[ 巫水清清 ]——(2022-11-7) / 已閱1510次
關于《刑事審判參考》第1233號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當大、小前提對應的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人朱思亮，男，1964年3月19日出生，湖北省天門市信用合作社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。
湖北省松滋市人民檢察院以被告人朱思亮犯受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪，向松滋市人民法院提起公訴。
被告人朱思亮辯稱其不屬國家工作人員，指控其犯巨額財產(chǎn)來源不明罪不能成立；指控其所犯受賄罪，證據(jù)不足，即使構(gòu)成犯罪也應認定為非國家工作人員受賄罪。
湖北省松滋市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2006年，湖北省人民政府根據(jù)中央要求對農(nóng)村信用社管理體制進行改革，全省農(nóng)村信用社的管理由省人民政府負責，具體方式為組建湖北省農(nóng)村信用聯(lián)合社（以下簡稱省聯(lián)社），履行省政府對全省農(nóng)村信用社的管理、指導、協(xié)調(diào)和服務職能，。經(jīng)湖北省銀監(jiān)局批準，2007年2月，湖北省天門市農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社改制為股份合作制的社區(qū)性地方金融機構(gòu)，即天門市信用合作聯(lián)社（以下簡稱天門聯(lián)社），由自然人股本金21106萬元和法人股本金352萬元構(gòu)成注冊資本，由社員代表大會選舉理事組成理事會，由理事會聘任聯(lián)社主任。根據(jù)中共湖北省委組織部、省聯(lián)社黨委相關文件，各市縣聯(lián)社理事長、副理事長、主任、副主任、監(jiān)事長、黨委書記，副書記，紀委書記，黨委委員屬于省聯(lián)社黨委管理的干部，由省聯(lián)社黨委進行考察和任免。2009年12月，省聯(lián)社黨委明確被告人朱思亮為天門聯(lián)社黨委委員，提名主任人選。2010年1月，天門聯(lián)社理事會聘任朱思亮為聯(lián)社主任。2010年11月，省銀監(jiān)局核準朱思亮天門聯(lián)社主任的任職資格。
2010年7月至2011年1月，朱思亮在擔任天門聯(lián)社主任、貸款審查委員會主任期間，利用職務上的便利，為天門雙贏置業(yè)投資有限公司申請貸款提供幫助，伙同黃某（時與朱思亮同居，另案處理）先后三次收受該公司法定代表人羅某某及其妻林某某所送人民幣130萬元及價格人民幣1.14萬路易威登女包一個。
另查明：2008年至2013年案發(fā)時，被告人朱思亮的個人和家庭財產(chǎn)及支出總額為人民幣603.6779萬元，而朱思亮能說明來源的收入為231.407112萬元，朱思亮對于差額人民幣372.270788萬元的財產(chǎn)不能說明來源。
松滋市人民法院認為，被告人朱思亮任職的單位性質(zhì)為股份合作制企業(yè)，不屬于國有單位，但綜合分析朱思亮的任職方式，省聯(lián)社經(jīng)省政府授權(quán)承擔以全省農(nóng)村信用社進行管理的職能，其對朱思亮的人事任免在省政府授權(quán)的職能范圍之內(nèi)，朱思亮符合“受委派從事公務”的特征，應以國家工作人員論。據(jù)此，于2013年10月10日作出判決：朱思亮犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣一百萬元；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收個人財產(chǎn)一百萬元。
一審宣判后，被告人朱思亮提出上訴，理由與一審時所提辯解相同。
湖北省荊州市中級人民法院經(jīng)公開開庭審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。關于被告人朱思亮的主體身份，法院認為湖北省聯(lián)社，天門聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)，省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體，朱思亮的職位不具有“從事公務”性質(zhì)，因而朱思亮的主體身份不能以國家工作人員論。一審判決認定受賄罪罪名不當，認定朱思亮構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪有誤。據(jù)此，于2015年4月24日判決撤銷原審判決，以朱思亮犯非國家工作人員受賄罪，判處其有期徒刑九年，并處沒收財產(chǎn)人民幣一百萬元。
二、主要問題
如何認定刑法規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務”的人員？
三、裁判理由
（一）天門聯(lián)社和省聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)
對于天門聯(lián)社不屬國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)，兩審法院和控辯雙方意見一致，因為天門聯(lián)社注冊資本中確實沒有國有資產(chǎn)，聯(lián)社股本，是自然人股和法人股組成，其中自然人股本金人民幣21106萬元，法人股人民幣352萬元，其決策、經(jīng)營機構(gòu)的產(chǎn)生方式是由社員代表大會選舉理事，組成理事會，由理事會聘任主任。
對于天門聯(lián)社的上級機構(gòu)省聯(lián)社是否具有國有性質(zhì)，一審法院和二審法院存在分歧：一審法院認為，盡管省聯(lián)社并無國有資本控股或者參股，但其代表省政府履行對全省信用社管理職責，具有明顯行政管理性質(zhì)，其管理權(quán)來源于省政府的授權(quán)，并代表省政府承擔管理責任。省政府出于金融穩(wěn)定的考慮，對于各信用社經(jīng)營中產(chǎn)生金融風險和其他突發(fā)風險，勢必會以某種形式介入并化解風險，國有資本有可能隨時介入信用社的運作。就目前中國國情來說，農(nóng)村信用社是以國有資本和國家信用為最終保障進行經(jīng)營的，國此受省政府委托對全省農(nóng)村信用社進行管理的省聯(lián)社帶有一定國有性質(zhì)。公訴機關亦持此觀點。二審法院則認為，湖北省聯(lián)社注冊資金全部由湖北省內(nèi)的90家市縣區(qū)農(nóng)村信用社共同認購，共同以出資額為限對省聯(lián)社承擔責任，不具有任何國有性質(zhì)。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）從省聯(lián)社現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)看，其不是國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)，而是自主經(jīng)營、自負盈虧的獨立法人，以對全省農(nóng)村信用社提供有償服務的收入和按規(guī)定收取的管理費作為省聯(lián)社的費用來源，自擔風險，自我約束。（2）從省聯(lián)社職能來看，受計劃經(jīng)濟影響，地主政府及相關主管部門對農(nóng)村信用社負有一定管理職責，如同政府對商業(yè)銀行的管理職責和信用擔保一樣，但不能由此改變企業(yè)所有制性質(zhì)，故公訴機關和一審法院以所謂“國有資金隨時可能介入”否定該企業(yè)非國有性質(zhì)的觀點，不能成立。
（二）省聯(lián)社黨委不具有“委派”主體資格
公訴機關和一審法院認定本案成立“委派”，理由是：（1）從歷史背景分析，農(nóng)村信用社是由農(nóng)民自愿入股組成的合作制金融機構(gòu)，定位于服務“三農(nóng)”。2005年，國務院決定對信用社進行改革，要求省級人民政府通過省級聯(lián)社或者其他形式的信用社省級管理機構(gòu)實現(xiàn)對當?shù)匦庞蒙绲墓芾�、指導、協(xié)調(diào)和服務；同時防范和處置信用社的金融風險。湖北省改革方案亦明確省聯(lián)社為省委、省政府領導下的廳級金融機構(gòu)，具體承擔省政府對全省農(nóng)村信用社的管理、指導、協(xié)調(diào)和服務職能。（3）由于省政府承擔對信用社金融風險的防范和處置責任，因而有權(quán)力和責任加強對全省信用社的管理，統(tǒng)一組織有關部門防范和處置轄內(nèi)信用社金融風險�；谑÷�(lián)社的特殊性質(zhì)和肩負的職責，其對轄內(nèi)信用社高級管理人員的管理采取了特殊的形式，將管理人員按級別和職責分屬省委、省委組織部、省聯(lián)社黨委管理。被告人朱思亮屬于省聯(lián)社黨委管理的高級管理人員，其任職先由省聯(lián)社黨委提名，再按信用社章程進行選舉，最終決定權(quán)在省聯(lián)社。（4）雖然省聯(lián)社行使對各市縣信用社高級管理人員職務的任免權(quán)，與省聯(lián)社章程中的規(guī)定存在一定沖突，但這恰恰說明在實際工作中，省聯(lián)社并沒有嚴格按照國務院和省政府文件規(guī)定放權(quán)，而是嚴格遵循“黨管干部”的原則，基于權(quán)力的延續(xù)性和省政府的授權(quán)，代表政府行使人事任免權(quán)。綜上，朱思亮任職天門市信用社主任實質(zhì)上是由省聯(lián)社主導，可以視為省政府通過省聯(lián)社行使委派權(quán)。
二審法院認為，根據(jù)刑法和有關司法解釋規(guī)定，‘委派’主體限于國有單位或者國家出資企業(yè)中特定組織，湖北省聯(lián)社不符合這一要求，不具有“委派”的主體資格。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于如何認定“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務”（以下簡稱“受委派從事公務”）規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作 人員。”據(jù)此，委派的主體應限于兩類組織：一是刑法明確規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”；二是上述《意見》中規(guī)定的“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織。”從形式上看，湖北省聯(lián)社不屬于刑法規(guī)定的上述單位中的任何一種；省聯(lián)社黨委也不屬于國家出資企業(yè)中的組織，本案并不具備認定“委派”的前提條件。（2）根據(jù)國務院、湖北省改革方案和湖北省聯(lián)社章程，省聯(lián)社的主要職能是對成員社提供協(xié)調(diào)關系、資金調(diào)劑，信息支持、風險處置等方面的有償服務。省聯(lián)社管理職責限于規(guī)范經(jīng)營和防范風險等宏觀方面，并不對全省眾多成員社的經(jīng)營管理負責，這有別于總公司對分公司的管理職能，而類似于人民銀行對商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的監(jiān)督、管理。因而，省聯(lián)社的管理權(quán)不應包括對高級管理人員實質(zhì)意義的任免權(quán)。朱思亮任職之所以由省聯(lián)社提名，一方面是基于銀行業(yè)的特殊管理需要；另一方面是基于歷史傳統(tǒng)的習慣性延續(xù)。那種認為獨立自主經(jīng)營各市縣區(qū)信用社的管理人員必須由政府主導任命的觀點，也與國務院、湖北省人民政府的改革方案、省聯(lián)社章程以及給企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的改革方向相悖。因而，本案沒有充分事實依據(jù)省聯(lián)社對于朱思亮天門聯(lián)社主任職務的任命具有主導權(quán)。（3）省聯(lián)社是受國家機關委托對轄區(qū)內(nèi)信用社進行管理的組織，由于省政府的委托授權(quán)，省聯(lián)社代為行使了省政府的部分行政職權(quán)。然而，受國家機關委托代表國家行使職權(quán)的組織本身不能視為國家機關，也并不因為這種授權(quán)委托而改變其自身的法律性質(zhì)。值得注意的是，省聯(lián)社的工作人員如果在代為行使行政管理職權(quán)的過程中有職務犯罪行為，應當將其視為國家工作人員，但并不因此改變省聯(lián)社作為企業(yè)法人的性質(zhì)。正如村民委員會等基層組織人員在受政府委托協(xié)助政府從事救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等工作時，以國家工作人員論，但并不因此改變村委會作為基層群眾自治性組織的法律性質(zhì)，。
（三）被告人朱思亮的行為不屬于“從事公務”
公訴機關和一審法院認為，天門聯(lián)社盡管沒有國家出資，但從各級黨委下發(fā)的文件看，市州縣級信用社負責人具有一定行政職權(quán)，被告人朱思亮受賄放貸的行為不僅具有經(jīng)營性質(zhì)，還具有一定從事公務的性質(zhì)。二審法院則認為朱思亮的職務行為不具有從事公務性質(zhì)。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）所謂“從事公務”，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權(quán)相關系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動�！皬氖鹿珓铡笔钦J定國家工作人員的本質(zhì)特征。公務具有國家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對于受國家機關委派從事公務的，主要表現(xiàn)為管理公共事務或者經(jīng)營管理國家資產(chǎn)行使監(jiān)督管理權(quán)，使其保值增值，體現(xiàn)國有投資主體的意志。一般來說，委派主體屬于國家機關或者有國有資本出資，是受委派者從事經(jīng)營管理國有資產(chǎn)的前提，本案并不滿足這一前提條件。（2）國家代表性是公務的本質(zhì)特征，被告人朱思亮的管理職位不具有國家意志性，因為朱思亮并非代表國家機關、國有企業(yè)行使職權(quán)。農(nóng)村信用社是獨立經(jīng)營、自負盈虧的以營利為宗旨的股份制企業(yè)，服務“三農(nóng)”、防止金融風險等只是附帶責任。任何企業(yè)在追求利潤的同時都負擔一定的社會責任，但不能將這種社會責任一律視為“與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務”，依照我國目前的金融管理體制，任何商業(yè)銀行金融風險的防控和應急處置，最終均由人民銀行、銀監(jiān)會等政府部門負責，都是國家信譽擔保，但顯然不能基于這種國家信譽擔保一概認定這些金融機構(gòu)的管理人員都在從事公務。（3）從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和歷史背景看，省聯(lián)社的資本構(gòu)成是由作為發(fā)起人的90家市縣區(qū)信用社共同出資認購的，不存在國有資本成分，而天門聯(lián)社與湖北省其他市縣聯(lián)社一樣，都是由集體所有制改制而成的股份制金融企業(yè)，同樣不存在國有資本成分，因此認定朱思亮代表國家擔負經(jīng)營、監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)，使其保值、增值的職責并無根據(jù)。從刑法第九十三條第二款的立法目的看同，“受委派從事公務”人員作為國家工作人員認定主要是保護國有資產(chǎn)。受委派人員是否屬于從事公務，與接受委派的公司是否包含國有資產(chǎn)具有直接關聯(lián)。國有資產(chǎn)所在，即是受委派人員的公務所在。一般情況下，只有非國有資產(chǎn)中有國有資產(chǎn)，才存在委派；若無國有資產(chǎn)，既無委派必要，亦無委派可能。
綜上，湖北省聯(lián)社、天門聯(lián)社均不屬于國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)；湖北省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體，被告人朱思亮的職務不具有“從事公務”性質(zhì)。因而朱思亮不屬國家工作人員，也不屬于刑法規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員�！倍䦟彿梢苑菄夜ぷ魅藛T受賄罪對被告人朱思亮定罪處罰并撤銷一審判決認定的巨額財產(chǎn)來源不明罪符合法律和法理，是正確的。（以上全文照抄《刑事審判參考》第112集朱思亮非國家工作人員受賄案）
四、案例評析
信用社是獨特的存在。單純從股權(quán)結(jié)構(gòu)上看，是看不到內(nèi)在真相的。當初我國國有企業(yè)改制，還有信用社改制，名義上改成了股份制，也公布了公司章程。實際上，除了名稱改了，一切照舊是普遍現(xiàn)象。主要是不具備改制相關條件。如果完全按照國務院對國有企業(yè)、信用社管理體制的改革要求和目標去實施改革，往往做不到，現(xiàn)實中行不通。所謂的獨立經(jīng)營，自負盈虧，都是理想狀態(tài)，只存在于公司章程中。
我國各地的信用聯(lián)社，名義上是集體股份制，其實是一家服務“三農(nóng)”的地方金融機構(gòu)。在信用社發(fā)展過程中，國家除了給優(yōu)惠政策外，各級地方政府的支持也是必不可少的。如果沒有政府支持，全國各地的信用社，至少有百分之八十以上早就破產(chǎn)了。當初籌辦信用社時，按照國家設定的出資模式，是要求社員自愿出資成立的。然而，沒有人愿意出資是普遍現(xiàn)象。被迫無奈，各級地方政府只好出資出人出地盤，隱瞞了資金來源的實情。之后，才有信用社在全國遍地開花的局面。信用社成立之后，地方政府同樣進行扶持，即使虧損再多，通常不會倒閉。信用社改制時，各級地方政府自己先前投入的國有資產(chǎn)全部贈給了信用社，算是信用社的集體資產(chǎn)。信用社改制前，所謂的社員自愿出資，好多地方就沒有出現(xiàn)過。因此，不要被信用社所謂的股權(quán)結(jié)構(gòu)迷惑了。名義上各地信用社是集體所有的股份制企業(yè)，實際是有國家出資的地方金融機構(gòu)。信用社的管理，人事上按照“黨管干部”的模式管理的，業(yè)務上參照商業(yè)銀行模式管理的。
在目前省聯(lián)社管理體制下，省聯(lián)社主要負責人歸省委、省組織部任命的。其規(guī)格要比一般省級國資委委派的人員和機構(gòu)級別要高出一截。國資委委派到國有資產(chǎn)控股、參股的公司、企業(yè)、事業(yè)單位任職的負責人和機構(gòu)，具有“二次委派”資格，由省委、省組織部委派任命的省聯(lián)社負責人和黨委機構(gòu)，行政級別更高，管理權(quán)限更大，當然有“二次委派”的資格。即使完全不考慮信用社中原始國有資產(chǎn)成分，也必須承認省聯(lián)社黨委屬于省委、省委組織部任命委派到省聯(lián)社的黨組織機構(gòu)，人員組成屬于國家機關委派到省聯(lián)社從事公務的人員。由于省聯(lián)社黨委對轄區(qū)內(nèi)信用社高級管理人員具有管理權(quán)限，提名權(quán)，決定權(quán)都是省聯(lián)社黨委掌握的。因此，省聯(lián)社提名、決定的各市縣信用社高級管理人員，毫無疑問屬于省聯(lián)社黨委機關委派到轄區(qū)內(nèi)市縣信用社從事公務的人員。
具體到本案，被告人朱思亮屬于湖北省天門市信用聯(lián)社主任，屬于省聯(lián)社黨委管理的高級管理人員，省聯(lián)社是嚴格遵循“黨管干部”的原則，按照省政府的明確授權(quán)提名任命的，朱思亮屬于省聯(lián)社黨委機關委派到天門市信用聯(lián)社從事公務的國家工作人員。所以，本案公訴機關和一審法院的定性是符合實際的，是正確的。相反，二審法院以省聯(lián)社是企業(yè)法人性質(zhì)，不是國家出資企業(yè)，不具有“委派”資格，被告人朱思亮不屬于“從事公務”為由，撤銷一審認定的巨額財產(chǎn)來源不明罪，受賄罪改判為非國家工作人員受賄罪，其所謂的裁判理由是膚淺的、形式的，看不清信用社系統(tǒng)內(nèi)在的實質(zhì)。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
