[ 曾杰 ]——(2023-1-10) / 已閱1876次
作者：
曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任
（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權）
導語：
最高法146號指導案例，是不是意味著所有的非法期貨期權交易平臺以后的定性，都可以定為開設賭場罪了？
是不是意味著所有的虛擬貨幣合約交易所，都是披著期貨外衣的賭博場所？
開設賭場罪和期貨類非法經(jīng)營罪，到底如何區(qū)分？是否需要區(qū)分？
正文：
實踐中，對于打麻將、撲克牌、投色子等行為方式進行的賭博行為比較容易認定，但是在網(wǎng)絡世界中，相關明確的以盈利為目的的投資行為，是否認定為賭博行為，則具有一定的爭議。最高法，最高檢近年也陸續(xù)發(fā)布過若干指導案例或典型案例對相關模式進行不斷地明確和延伸，比如2021年11月最高價公布的五個懲治開設賭場犯罪典型案例，包括在網(wǎng)上提供德州撲克牌局、時時彩等賭博項目，而這些模式的定性爭議并不大，僅僅是將傳統(tǒng)的線下賭博場所轉(zhuǎn)移到線上，賭博的項目和模式本質(zhì)沒有變化，司法實踐中當前爭議較大的，依然是針對一些網(wǎng)絡游戲、期貨期權投資行為和虛擬幣合約買賣行為等等外觀上與賭博行為存在差別，但是否本質(zhì)上構成賭博和開設賭場的爭議。（關于開設賭場罪，根據(jù)刑法規(guī)定，開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。）
而最高法發(fā)布的第6批指導性案例中的第146號指導性案例（陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案），對于在法定證券交易場所之外開設“期貨期權“交易所的行為，到底是定性非法經(jīng)營罪還是開設賭場罪，提供了非常有意義的探索和指導。
該案的裁判要點為：以“二元期權”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬“投資者”，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯的本金歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質(zhì)是“押大小、賭輸贏”，是披著期權交易外衣的賭博行為。對相關網(wǎng)站應當認定為賭博網(wǎng)站。
針對該指導案例，筆者總結如下：
1.開設賭場罪的認定，可以延伸到相關非法期貨期權等平臺上，即把投資者表面上買漲買跌的“期權投資行為”，認定為一種參與賭博活動中的買大小行為。
2.該指導案例提供了一種新的認定思路，此前只有非法期貨期權交易所存在和客戶對賭的行為，會被認定為開設賭場罪，但是最高法的146號指導案例或許提供了一種新的定罪視角，即便是沒有與客戶對賭的行為，只要符合開設賭場，提供賭博服務的行為實質(zhì)，就可以直接認定為開設賭場。
146號指導性案例中，基本案情為：
2016年6月，犯罪分子經(jīng)營龍匯網(wǎng)，經(jīng)營“二元期權”交易為業(yè)，通過招攬會員以“買漲”或“買跌”的方式參與賭博。會員在龍匯網(wǎng)站注冊充值后，下載安裝市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件，選擇某一外匯交易品種，并選擇1分鐘到60分鐘不等的到期時間，下單交易金額，并點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易。買定之后，不可更改交易內(nèi)容，不能止損止盈，根據(jù)法院認定，買對后盈利的金額約為本金的76%-78%，若買錯漲跌方向則本金全虧，盈虧情況不與外匯實際漲跌幅度掛鉤。截止案發(fā)，龍匯網(wǎng)站在全國約有10萬會員。
本案中被告人陳慶豪擔任網(wǎng)站的顧問、市場總監(jiān)，陳淑娟、趙延海等在網(wǎng)站注冊賬號，成為相關等級的經(jīng)紀人。
該案的最終結果為陳欽豪被定開設賭場罪，陳淑娟、趙延海被定性為賭博罪。
為什么定性開設賭場而不是非法經(jīng)營罪？
在司法實踐中，沒有合法資質(zhì)，以網(wǎng)絡平臺為載體，提供外匯的保證金交易，一般定性為非法開展期貨證券業(yè)務的非法經(jīng)營罪，本案中，龍匯網(wǎng)提供客戶進行的外匯交易品種的交易，實質(zhì)上就是提供炒匯交易，在沒有詐騙或者非法占有客戶本金的情況下，此類案件在國內(nèi)一般定性是“非法經(jīng)營罪”，因為屬于一種違反國家規(guī)定非法開展期貨金融業(yè)務、嚴重擾亂市場秩序的行為。
但是，最高法146號指導案例，卻被認定為期權外衣的賭博行為，這是為何？
關鍵原因在該案的裁判理由中做了重點闡述。
該案的裁判理由：“龍匯“二元期權”的交易方法是下載市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件，會員選擇外匯品種和時間段，點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，買錯漲跌方向則本金即歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結果與外匯交易品種漲跌幅度無關，實則是以未來某段時間外匯、股票等品種的價格走勢為交易對象，以標的價格走勢的漲跌決定交易者的財產(chǎn)損益，交易價格與盈虧幅度事前確定，盈虧結果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易者沒有權利行使和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)，交易結果具有偶然性、投機性和射幸性。因此，龍匯“二元期權”與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實為網(wǎng)絡平臺與投資者之間的對賭，是披著期權外衣的賭博行為�！�
從該案的裁判理由可以看出：
1.法院并不是一味的把所有的非法期貨期權交易認定為賭博行為，而是進行了區(qū)分，法院認為該案中的龍匯網(wǎng)，只是表面提供了外匯投資交易，但實質(zhì)上是和網(wǎng)站（莊家）進行了對賭。從客戶和網(wǎng)站的角色定位上，網(wǎng)站并不是僅僅提供了信息和資金的中介撮合功能，而是入場和客戶進行了對賭，客戶投入的資金是賭資，平臺提供的外匯交易品種的漲跌信息，作為賭博的工具，賭博的機制就是根據(jù)相關交易品種的實時漲跌信息判定輸贏。
2.從客戶投資的行為特點上看，表面是投資外匯交易品種，但事實上，真實的外匯保證金投資或者期貨交易投資，需要符合相關特征，參照2013年12月31日中國證監(jiān)會《關于認定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》，非法期貨的認定標準包括：交易對象為標準化合約，允許交易者通過對沖平倉方式了結，交易方式為集中交易。但是在146號指導案例中，交易者的交易對象并非標準化合約，導致盈虧結果與外匯交易品種的漲跌幅度無關，比如交易者張三看漲大豆期貨，當時的大豆期貨價格為100萬，張三在某真實期貨交易平臺以十倍杠杠買入大豆期貨，保證金繳納假設是十萬，當大豆期貨價格上漲10%時，張三獲利為100%，當上漲5%時，張三獲利50%，反向的跌損也是同理。這意味著張三的盈利幅度是根據(jù)期貨市場變化直接導致的。但是在最高法的指導案例146號案件中，如果張三買的輸贏模式為全輸全贏模式，無法根據(jù)真實的市場情況提起前平倉獲得最高的獲利或者避免最大的損失。簡而言之，在146號指導案件中的期權投資平臺，僅僅是一個以外匯市場變動的漲跌結果作為一個不確定性的因素，以此作為賭博工具的參賭平臺。
因此，法院認定，龍匯“二元期權”與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實為網(wǎng)絡平臺與投資者之間的對賭，是披著期權外衣的賭博行為。
進一步的結論：沒有對賭，依然可能構成賭博
146號指導案例提供了一種新的思路，平臺與客戶即便不存在對賭，平臺如果僅僅是提供了單純以某個交易品種的漲跌作為交易者的輸贏依據(jù)，不具有期貨交易的實質(zhì)，依然有可能被認定為開設賭場，因為平臺不參與對賭，僅僅是賭博平臺，沒有入場作為莊家參賭，而平臺是否作為參與者參賭并不是判定賭博行為發(fā)生的關鍵因素，平臺是否提供了一個賭博的機制，比如以某個不確定的事件結果作為標的，吸引參與者投入賭資競猜，才是區(qū)分賭博與其他投資行為的關鍵。
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