[ 巫水清清 ]——(2023-2-6) / 已閱1756次
關(guān)于《刑事審判參考》第1277號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實(shí)與價值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人許贊良，男，1979年7月29日出生。2014年12月24日被逮捕。
被告人湯焯杰，男，1981年7月9日出生。2014年12月24日被逮捕。
廣州市越秀區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人湯焯杰系中國電信公司員工，其工作職責(zé)是在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控中心負(fù)責(zé)技術(shù)維護(hù)，即發(fā)現(xiàn)和處理電信網(wǎng)絡(luò)故障，保障網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)行，不具有管理、經(jīng)手公司內(nèi)容寬帶的職責(zé)，也不具有解綁公司內(nèi)部寬帶賬號的權(quán)力。2014年5月至9月，被告人湯焯杰與許贊良合伙通過盜取中國電信內(nèi)容寬帶賬戶后出售牟利。湯焯杰利用其在中國電信股份有限公司廣州分公司的工作便利，負(fù)責(zé)侵入中國電信業(yè)務(wù)系統(tǒng)，通過解除寬帶賬號和設(shè)備端口的綁定等手段，盜取中國電信公司內(nèi)部寬帶賬號19個（共價值人民幣67090元），后由許贊良負(fù)責(zé)向社會高價出售牟利。另查，公安機(jī)關(guān)在許贊良家中查獲被盜取的中國電信寬帶賬號2個，共價值人民幣26730元。
廣州市越秀區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人許贊良、湯焯杰以非法占有為目的，采用秘密竊取的方法，竊取國有企業(yè)財物，數(shù)額較大，其行為己構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)二被告人的具體行為，危害后果，認(rèn)罪態(tài)度等情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人許贊良犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；被告人湯焯杰犯盜竊罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
一審宣判后，被告人許贊良、湯焯杰不服該判決，上訴至廣州市中級人民法院。
廣州市中級人民法院于2016年10月8日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1、公司員工勾結(jié)外人非法獲取的內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號是否具有財產(chǎn)性價值？
2、如果構(gòu)成犯罪，被告人是構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，還是職務(wù)侵占罪，抑或是盜竊罪？
三、裁判理由
在本案的審理過程中，對于本案是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，合議庭產(chǎn)生了四種不同意見：第一種意見認(rèn)為，涉案的寬帶賬戶不具有價值，中國電信被盜的19個寬帶賬戶原本就是供內(nèi)部人員免費(fèi)使用，不能向公眾出售，被盜取后也沒有對中國電信造成損害，因此被告人的行為不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，被告人非法入侵中國電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)，通過解除寬帶賬號和設(shè)備端口的綁定等手段盜取中國電信內(nèi)部寬帶賬號，已經(jīng)形成了對中國電信內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的非法控制，本案應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪。第三種意見認(rèn)為，被告人湯焯杰盜取中國電信內(nèi)部寬帶賬戶19個，是利用職務(wù)上的便利，將本單位的賬產(chǎn)占為己有，本案應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪。第四種意見認(rèn)為，被告人湯焯杰采用秘密的方式，竊取了被害公司具有經(jīng)濟(jì)價值的無形財產(chǎn)，直接侵犯了企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)，本案應(yīng)以盜竊罪定罪。
我們同意第四種意見，理由是：
（一）電信公司內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號具有財產(chǎn)性價值，非法獲取并轉(zhuǎn)賣的構(gòu)成侵犯財產(chǎn)類犯罪
寬帶賬號雖然看似只有一個用戶名和密碼，并不具有價值，但其實(shí)際對應(yīng)的是上網(wǎng)產(chǎn)生的流量費(fèi)用的結(jié)算。換言之，寬帶賬號不是一個簡單的保險箱鑰匙，而是整個保險箱以及里面的財產(chǎn)。流量如同生活中的水、電等，是一種無形的財產(chǎn)，其生成是有成本的，使用也是有償?shù)�，因此，寬帶賬號是有價值的。中國電信內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號與市場上有價寬帶賬號一樣，能夠帶來上網(wǎng)流量。獲得了電信公司內(nèi)部的賬號，也就獲得了賬號所對應(yīng)的流量。中國電信原本負(fù)擔(dān)的是其內(nèi)部員工使用寬帶賬戶產(chǎn)生的流量費(fèi)用，在寬帶賬號被盜后，其額外負(fù)擔(dān)了被告人出租給他人使用的寬帶賬戶所產(chǎn)生的流量費(fèi)用，而他人使用上述流量本應(yīng)向中國電信支付費(fèi)用。本案中，有人向被告人購買這種內(nèi)部賬號也印證了該賬號的財產(chǎn)性價值。因此，被告人用非法手段獲得中國電信內(nèi)部的寬帶賬號，直接侵犯了國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成犯罪。
（二）職務(wù)侵占罪和盜竊罪的核心區(qū)別在于是否利用職務(wù)上的便利
一般情況下，盜竊罪和職務(wù)侵占罪界限較容易分清，但涉及公司內(nèi)部員工參與作案的，二者的界限很容易混淆。我們認(rèn)為，可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分：
1、從行為人在實(shí)施犯罪行為前是否合法“占有”財物進(jìn)行區(qū)分，職務(wù)侵占罪的行為人在犯罪前已經(jīng)合法占有財物，盜竊罪則沒有。
根據(jù)刑法第二百七十一條關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，利用職務(wù)上的便利是指利用自身的職權(quán)，或者利用自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利條件。所謂主管，是指行為人對本單位財物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，亦即對本單位財產(chǎn)具有一定的處分權(quán)；所謂經(jīng)手，是指行為人雖然不負(fù)有主管或者管理本單位財物的職責(zé)，但因工作需要而在特定的時間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財物。概括來說，也即行為人實(shí)施犯罪行為之前，基于其工作職責(zé)本身就能在一定程度上合法“占有”該財物，其實(shí)施犯罪行為只是將合法占有變?yōu)榉欠ㄕ加小?br>
而在盜竊罪中，行為人本身并不合法占有涉案財物，相較職務(wù)侵占罪，盜竊罪除了手段的非法性外，還多了一個轉(zhuǎn)移占有的要件。如果行為人本身已經(jīng)合法地占有財物，則其行為不應(yīng)定性為盜竊罪，而是職務(wù)侵占罪或者侵占罪。
2、從行為人的工作職責(zé)進(jìn)行區(qū)分，職務(wù)侵占罪的行為具有主管、管理、經(jīng)手財物的職責(zé)，盜竊罪的行為人則不具有上述職責(zé)。主管、管理、經(jīng)手公司財物的職責(zé)，簡單地說，就是具有“占有”財物的職責(zé)。在一些小微企業(yè)中，因?yàn)閱T工數(shù)量極少，員工之間的職責(zé)界限并不明晰，較難分清行為人是否具有合法“占有”財物的職責(zé)。但在現(xiàn)代化公司制度下，像中國電信股份有限公司這樣的企業(yè)，其內(nèi)部部門眾多，崗位職責(zé)分明，員工各司其職，可根據(jù)其職位和實(shí)際工作性質(zhì)辨析其是否具有合法“占有”財物的職責(zé)。
本案中，被告人湯焯杰的工作職責(zé)是在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控中心負(fù)責(zé)技術(shù)維護(hù)，也就是發(fā)現(xiàn)和處理電信電信網(wǎng)絡(luò)故障，保障網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)行。湯焯杰并不具有主管、管理、經(jīng)手公司內(nèi)部寬帶賬號的職責(zé)，也不具有解綁公司內(nèi)部寬帶賬號的權(quán)力，其與占有的的單位寬帶賬號沒有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)。也就是說，湯焯杰并不具備職務(wù)侵占罪的前提條件，即不具備基于工作職責(zé)合法占有內(nèi)部免費(fèi)寬帶賬號的權(quán)限。
若員工不具有合法“占有”財物的職權(quán)，只是利用工作所帶來的能夠接觸到財物的便利，則不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公司內(nèi)部員工，除了基于職權(quán)直接主管、管理、經(jīng)手的本單位財物，那么上述所形成的便利條件應(yīng)該屬于工作便利，而非職務(wù)便利。行為人單獨(dú)或與外人勾結(jié)共同實(shí)施非法占有他人主管、管理、經(jīng)手的本單位財物，則構(gòu)成盜竊罪。
本案中，被告人湯焯杰只是利用了自己作為網(wǎng)絡(luò)維修人員的技術(shù)以及易于進(jìn)入公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的工作便利，私自進(jìn)入公司機(jī)房使用其本人賬戶在163后臺未經(jīng)公司同意進(jìn)行違規(guī)操作，這一違規(guī)行為與其職責(zé)沒有關(guān)聯(lián)，雖然其利用員工身份才方便進(jìn)入機(jī)房違規(guī)操作，但本質(zhì)上還是一種秘密竊取的手段，只不過其利用工作所帶來的便利條件更容易實(shí)施該犯罪行為，因此構(gòu)成盜竊罪。
3、職務(wù)侵占與盜竊罪的客體不同，職務(wù)侵占罪還侵犯了職務(wù)的廉潔性。職務(wù)侵占罪既侵犯了單位的財產(chǎn)權(quán)利，也侵犯了單位人員的職務(wù)廉潔性。盜竊罪所侵犯的法益僅為他人的財物權(quán)利。本案中，被告人利用了自己作為網(wǎng)絡(luò)維修人的技術(shù)以及易于進(jìn)入公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的工作便利對寬帶賬號解綁，并沒有侵犯職務(wù)的廉潔性，其行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
（三）非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)與盜竊是手段與目的關(guān)系，屬于牽連犯
被告人非法侵入中國電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)，對中國電信內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行非法控制的目的是將中國電信內(nèi)部寬帶賬戶解綁后出租給他人，被告人的手段行為與目的行為分別觸犯了不同罪名，成立牽連犯。刑法理論上一般認(rèn)為，對牽連犯應(yīng)從一重罪處罰，在本案中，盜竊罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪量刑相當(dāng)，目的行為吸收手段行為，對被告人應(yīng)以盜竊罪論處。
綜上，被告人以非法占有為目的，秘密竊取中國電信公司具有經(jīng)濟(jì)價值的無形財產(chǎn)，數(shù)額較大，其行為己構(gòu)成盜竊罪。原審法院對二被告人以盜竊罪定罪量刑是正確的。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第115集許贊良、湯焯杰盜竊案）
四、案例評析
有原則，就有例外。任何行為規(guī)范，都遵循有原則，就有例外的普遍規(guī)律。例如，故意殺人的犯罪行為是原則，正當(dāng)防衛(wèi)殺人的合法行為就是例外。原則是客觀事物，例外也是客觀事物。而且，原則與例外是兩種性質(zhì)不同的客觀事物。原則是犯罪或者違背道德、倫理的，例外就是正當(dāng)行為或者符合道德、倫理的。反之亦然。
法律適用第一原則。有原則，就有例外。這是法律適用第一原則。我們的法學(xué)理論是照搬照抄西方的�？墒�，西方法學(xué)理論中，并不存在——有原則，就有例外——這個法律適用第一原則。原因就在于，西方法學(xué)在定義法律概念時，是將原則與例外混為一談的。舉個例子，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，故意殺人犯罪，都符合刑法第二百三十二條故意殺人的罪狀。也就是說，西方法學(xué)中的法律概念是虛擬化的，包含性質(zhì)不同的兩種客觀事物。概念與客觀事物不是一對一的關(guān)系，概念不直接對應(yīng)具體的客觀事物（行為或事件）。
缺失法律適用第一原則，代價高昂，后果嚴(yán)重。西方法學(xué)中，由于原則與例外是混為一談的，都符合法律規(guī)則，這就極易產(chǎn)生爭議和誤判�，F(xiàn)實(shí)中，錯把例外當(dāng)原則處理的冤錯案件，時有發(fā)生。一旦此類案件被媒體公開報道，立即會引起社會輿論強(qiáng)烈反彈，甚至軒然大波。例如，湖南六條小魚案，天津趙老太汽槍案，深圳鸚鵡案，福建網(wǎng)購?fù)婢邩尠�，�?nèi)蒙玉米收購案等等，不勝枚舉。學(xué)術(shù)上，洞穴奇案，電車案，罪與非罪爭執(zhí)不下，也是同樣的原因。這里簡要說一下，如何判斷例外情形，其實(shí)非常簡單。在相同情境下，其他人也會實(shí)施相同的行為。即使不是全部，至少有相當(dāng)一部分人會實(shí)施相同行為。那就是例外情形。例外情形的判斷，根本不需要多少專業(yè)知識。根據(jù)這個判斷模式，前述案例，毫無懸念，全部無罪，絕對無罪。
法學(xué)理論虛假繁榮。西方法學(xué)整個理論大廈，是建立在虛擬基石（虛擬的法律概念）之上的。從法律虛擬概念出發(fā)，不但會產(chǎn)生新的虛擬理論，而且還會無窮無盡。事實(shí)就是如此。這就能夠完美解釋法學(xué)領(lǐng)域系列現(xiàn)象。例如，理論研究熱火朝天，實(shí)務(wù)部門冷眼旁觀；學(xué)派之爭此起彼伏；法律問題沒有正確答案，只有所謂合理答案，辦案自信心缺失等等。這些都是虛擬理論作祟的獨(dú)特現(xiàn)象。西方法學(xué)虛擬理論，是徹頭徹尾的偽科學(xué)。二千多年來竟然未被發(fā)現(xiàn)，以訛傳訛到了二十一世紀(jì)，簡直就是人類發(fā)展史上的莫大恥辱。這個事要是地球村里的人知道了真相，法學(xué)將成為全球?qū)W術(shù)界的第一大笑話，法學(xué)院和法學(xué)家們，尤其是那些出版了許多書籍和發(fā)表了許多論文的人，將萬劫不復(fù)。
案例定性存在唯一正確答案。符合案件事實(shí)的定性，必定是唯一的。不可能有兩個定性，都符合案件事實(shí)。這是勿庸置疑的常識。所謂的競合犯，是以偏概全的結(jié)果，毫無意義。因?yàn)槎ㄐ远ㄗ�，必須�?jiān)持全面評價原則。絕不允許以偏概全，絕不允許斷章取義。一個案例處理過程中，如果出現(xiàn)兩種以上意見，這就是出問題的征兆，需要提高警惕了。
本案例處理時出現(xiàn)了四種意見，說明案件事實(shí)認(rèn)識不清，把握不準(zhǔn)，問題嚴(yán)重。第一種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。理由是，寬帶賬號不具有價值，單位沒有經(jīng)濟(jì)損失。這種意見的問題，就在于以偏概全，沒有全面評價案件事實(shí)。第二種意見認(rèn)為行為人非法侵入中國電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)，通過解除寬帶賬戶和設(shè)備端口的綁定等手段盜取內(nèi)部寬帶賬號，已經(jīng)形成了對中國電信內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)的非法控制，應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪。這種意見反映了對案件事實(shí)中所涉及的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)、電腦方面的知識一竅不通，定性完全想當(dāng)然，純屬主觀臆測。第四種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。主要問題在于誤判了案件事實(shí)。寬帶賬號是用戶名和密碼的組合，個人擁有寬帶賬號，就是寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的客戶�？蛻粢缶W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)時，客戶端的電腦將用戶名和密碼提交給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器進(jìn)行驗(yàn)證，客戶驗(yàn)證通過后，服務(wù)器將建立客戶端電腦與服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)連接。之后客戶全部網(wǎng)絡(luò)操作，都是客戶端電腦向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器發(fā)出的請求，服務(wù)器收到所有客戶端電腦的請求后，逐一執(zhí)行請求事項(xiàng)，再將請求事項(xiàng)的辦理結(jié)果，傳輸?shù)桨l(fā)出請求的客戶端電腦上顯示。其中，用戶名是必須要有的，以標(biāo)識客戶端身份，識別客戶端發(fā)出的請求，返回請求辦理情況，等等�？梢�，寬帶賬號（用戶名與密碼）主要是起到標(biāo)識客戶端客戶身份的作用。因此，寬帶賬號本身不具有任何財產(chǎn)性價值。所謂的流量是無形財產(chǎn)，所謂的獲得了賬號就獲得了賬號所對應(yīng)的流量，所謂的寬帶賬號被盜取后，中國電信就要額外負(fù)擔(dān)他人使用賬號所產(chǎn)生的流量費(fèi)用，所謂的非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)與盜竊是手段與目的關(guān)系，屬于牽連犯等，這些都是主觀臆測的無稽之談，毫無事實(shí)依據(jù)。另外，由于寬帶賬號的盜取，許贊良是不可能參與其中的。許贊良要成立盜竊罪，除非雙方事先有預(yù)謀。
本案例應(yīng)定性為職務(wù)侵占案。湯焯杰系中國電信公司員工，負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)維護(hù)，發(fā)現(xiàn)和處理電信網(wǎng)絡(luò)故障，保障網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)行。實(shí)際就是負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)新客戶的客戶端接入網(wǎng)絡(luò)，舊客戶技術(shù)維護(hù)和網(wǎng)絡(luò)故障排除。從事這種職業(yè)的人，都具有自己的工作賬號，工作過程中有權(quán)進(jìn)入中國電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)。即使自己不進(jìn)入，也需要機(jī)房工作人員協(xié)助進(jìn)入中國電信業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)。只有客戶端與服務(wù)器所在機(jī)房的工作人員配合好，方能完成新客戶的客戶端接入網(wǎng)絡(luò)工作，或者老客戶網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)故障時排除故障工作等。因此，本案被告人湯焯杰肯定具有新客戶的客戶端接入網(wǎng)絡(luò)的職務(wù)之便，同樣具有進(jìn)入公司業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)解綁內(nèi)部寬帶賬戶與設(shè)備端口綁定的權(quán)限等。舉個例子，一個中國電信公司的員工因?yàn)橘徺I新房入住，需要搬家，就必須解除該員工內(nèi)部寬帶賬號與原住所地端口的綁定，將賬號與新房住址所在地的端口重新綁定。還有，湯焯杰等人利用職務(wù)之便，輕易就能查詢到一些長期無人使用的內(nèi)部寬帶賬戶，因?yàn)殚L時間沒有瀏覽記錄，流量為零。例如，中國電信的員工辭職離開當(dāng)?shù)睾蟮膬?nèi)部寬帶賬號，不再有人使用，還有家中只有退休老人，無人使用的內(nèi)部寬帶賬號等。利用職務(wù)便利獲得寬帶賬號后，接下來，湯焯杰等人將這些寬帶賬戶出租給需要上網(wǎng)服務(wù)的人，收取租金，并利用職務(wù)便利為他人安裝客戶端設(shè)備接入互聯(lián)網(wǎng)，使得他人能夠獲得中國電信提供的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。特別要強(qiáng)調(diào)的是，他人支付錢款，不是購買寬帶賬號，而是購買中國電信公司提供的上網(wǎng)服務(wù)。這是雙方交易的本質(zhì)。這個客戶端上網(wǎng)服務(wù)是中國電信公司提供的，并不是湯焯杰等人提供的。因此，他人所支付的錢款，其實(shí)是支付給中國電信公司的上網(wǎng)服務(wù)費(fèi)，是單位財物。湯焯杰等人利用職務(wù)之便，收取他人支付的上網(wǎng)服務(wù)費(fèi)，未交單位入賬，私自予以侵吞的，屬于侵吞型的職務(wù)侵占行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
作者：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
