[ 巫水清清 ]——(2023-2-28) / 已閱1816次
法學(xué)院里充斥虛擬理論，嚴(yán)重制約辦案質(zhì)量提高
法律是什么，這個(gè)問題成了法學(xué)院永恒的追問。法學(xué)院竟然不知道法律是什么，說起來簡直不可思議。然而，事實(shí)的確如此。
法律是什么，其實(shí)就是問法律的定義，法律的性質(zhì)，法律的本質(zhì)，法律的特征。換言之，法律作為客觀事物或者現(xiàn)象，它區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的特征（定義，性質(zhì)，本質(zhì)）是什么。由于法律性質(zhì)各不相同，必須對法律進(jìn)行分類，因?yàn)樾再|(zhì)不同的法律混在一起，是無法下定義的。眾所周知，在客觀事物或者現(xiàn)象層面上，實(shí)體法和程序法分別對應(yīng)兩種性質(zhì)不同的客觀事物或者現(xiàn)象，必須區(qū)分開來，分別定義。實(shí)體法是社會矛盾+國家解決辦法，程序法是國家解決社會矛盾的方法、步驟。其中，社會矛盾是客觀事物或者現(xiàn)象，國家解決辦法，國家解決社會矛盾的方法、步驟，都是客觀事物或者現(xiàn)象。顯然，實(shí)體法與程序法兩者性質(zhì)不同，不能混為一談。猶如貓和狗一樣，雖然都是動物，但是性質(zhì)不同，不能使用同一語言文字，給兩者一起下定義，即貓和狗不能共有同一個(gè)定義。
然而，西方法學(xué)中，法學(xué)家只看到成文法表面的文字符號，沒有看到成文法背后的由文字符號所描述的客觀事物或者現(xiàn)象（實(shí)體），人為地去實(shí)體化，于是實(shí)體法、程序法，形式上都是語言文字符號，彼此沒有差別，結(jié)果導(dǎo)致實(shí)體法與程序法共有同一個(gè)定義，即法律是文字符號技術(shù)，是人類的作品。正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所言：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解�！蔽鞣椒▽W(xué)家這種不切實(shí)際的認(rèn)知，使得法律的定義，即法律是什么，被人為地虛擬化，也就是去實(shí)體化。法律的定義是整個(gè)法學(xué)理論大廈的基石，基石虛擬化，整個(gè)理論大廈自然就全面虛擬化了。
由于法律是人類的作品，是文字符號技術(shù)，基于語言文字表達(dá)力的局限性，英國法學(xué)家哈特提出了所謂的“開放性結(jié)構(gòu)”，即每個(gè)法律概念都有一個(gè)確定的、沒有爭議的意思中心或者含義核心，也有一個(gè)不確定的邊緣地帶——“陰影地帶”。德國學(xué)者拉倫茨提出了所謂的“法律漏洞”理論。英國法官丹寧勛爵提出了所謂的“法律皺褶”理論等。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在為一般性陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。”所以，西方法學(xué)理論中，實(shí)在法是一個(gè)開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系�；诜傻拈_放性、非協(xié)調(diào)性、不完全性，也就是語言文字表達(dá)力的不足，法律適用時(shí)必然會產(chǎn)生“法律疑義”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律沖突”、“惡法”等所謂法律疑難問題。為了應(yīng)對這些所謂的法律疑難問題，西方法學(xué)家提出了法律解釋和法律推理等法學(xué)方法。
主觀決定客觀，沒有事實(shí)依據(jù)。法律是人類的作品，意味著，先有法條，后有案例，先有法律，后有實(shí)踐，實(shí)質(zhì)就是主觀決定客觀。問題是，這種主觀決定客觀的法律定義，不僅違反了客觀決定主觀的認(rèn)識論常識，而且毫無事實(shí)依據(jù)。即使國內(nèi)國外還在世的法學(xué)家和立法者全體行動，在沒有案例發(fā)生的情形下，不可能擬出一個(gè)符合實(shí)際能夠適用的法律條文來�？梢�，西方的法學(xué)家及法學(xué)理論因法律定義虛擬化，早已誤入歧途了。
法律規(guī)范對應(yīng)了客觀事物或者現(xiàn)象，法律規(guī)范是實(shí)體。無論是實(shí)體法條文，還是程序法條文，都是描述客觀事物或現(xiàn)象的本質(zhì)特征的，代表客觀事物或者現(xiàn)象。法律條文形式上是文字符號，實(shí)際是代表客觀事物或者現(xiàn)象，是實(shí)體。法律規(guī)范都是客觀決定主觀的產(chǎn)物，先有案例，后有法條，先有實(shí)踐，后有法律。法律規(guī)范先從實(shí)踐中來，再回到實(shí)踐中去，順序是不能顛倒的。當(dāng)法律規(guī)范從文字符號回歸客觀事物或者現(xiàn)象（實(shí)體）后，神奇的景象就發(fā)生了，法律規(guī)范搖身一變，從一個(gè)開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的舊體系，演變?yōu)橐粋�(gè)確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的新體系。新體系與舊體系相比，由于借助客觀事物或者現(xiàn)象（實(shí)體）自身的表現(xiàn)形式千姿百態(tài)的屬性，徹底擺脫了語言文字表達(dá)力不足的束縛，新體系具有無可比擬的優(yōu)越性。例如，天下沒有兩個(gè)相同的蘋果，然而，天下所有的各不相同的蘋果，都涵蓋在“蘋果”概念中，根本不存在所謂的不明確性、不協(xié)調(diào)性、不完美性。再例如，天下沒有兩個(gè)完全相同的故意殺人案，然而，天下所有的故意致人死亡的具體個(gè)案，例如，用刀將人殺死，將人掐死，將人炸死，將人溺死，將人燒死，將人毒死，將人用錘子砸死，將人推下懸崖摔死等等，同樣全部涵蓋在“故意殺人的”罪狀中。這就意味著，上述亞里士多德說的“典型的和一般的情形”、“特殊的情況”，全部涵蓋在“故意殺人的”罪狀中，根本不存在“法律疑義”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律沖突”、“惡法”等所謂法律疑難問題。也就是說，這五類法律疑難問題都是偽命題。
法律定義去實(shí)體化，導(dǎo)致法學(xué)理論虛擬化。西方法學(xué)對法律文字符號背后的客觀事物或者現(xiàn)象（實(shí)體）視而不見，法律規(guī)范只剩下文字符號，于是就有了法律是人類的作品這種脫離實(shí)際的初始定義。以此為出發(fā)點(diǎn)，法學(xué)家八仙過海，各顯神通，提出了數(shù)不勝數(shù)的關(guān)于法律是什么的理論學(xué)說，其中最流行的有自然法學(xué)、分析法學(xué)、社會法學(xué)三大流派。由于每種理論學(xué)說，都是堅(jiān)信自己觀察到的法律現(xiàn)象就是法律的全部內(nèi)容，從自己的視角，以偏概全下定義，結(jié)果就是眾說紛紜，猶如盲人摸象寓言中的瞎子們一樣。問題的根源就在于各種理論學(xué)說缺乏實(shí)體意識，缺乏全面評價(jià)意識，將法律定義為自己認(rèn)為的若隱若現(xiàn)的東西。大家都是玩虛的，誰也說服不了誰，這是法學(xué)各種學(xué)說流派能夠共存的原因。假如有一種學(xué)說流派玩實(shí)的，理論能夠聯(lián)系實(shí)際，其他玩虛的學(xué)說流派就會自然消亡。因?yàn)榉蠈?shí)際的理論，永遠(yuǎn)只有一個(gè)。令人遺憾的是，西方法學(xué)理論學(xué)說都是玩虛的。以法理學(xué)為視角，核心內(nèi)容全部都是從法律定義引伸而來，例如，法律關(guān)系，法律要素，權(quán)利義務(wù)，法律解釋等。所有核心內(nèi)容，都是若隱若現(xiàn)的，既堅(jiān)定不移，又虛無縹緲，讓人云里霧里，都是不能理論聯(lián)系實(shí)際的虛擬理論。因此，法理學(xué)是徹頭徹尾的虛擬理論學(xué)說，也就是偽科學(xué)。
刑法教義學(xué)也是偽科學(xué)。任何行為規(guī)范，都遵循有原則，必有例外的客觀規(guī)律。原則是一種客觀事物或者現(xiàn)象，例外是性質(zhì)相反的另一種客觀事物或者現(xiàn)象。刑法規(guī)范同樣遵循有原則，必有例外的客觀規(guī)律。原則是犯罪，例外就是正當(dāng)行為；原則是正當(dāng)行為，例外就是犯罪。刑法教義學(xué)的犯罪定義，即犯罪是符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)的行為，同樣是虛擬化的。由于犯罪定義強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的形式意義，例如，刑法第二百三十二條“故意殺人的”罪狀，故意殺人犯罪，符合罪狀；正當(dāng)防衛(wèi)殺人，也符合罪狀，罪與非罪都符合罪狀，黑白同框。顯然，這種犯罪定義是超現(xiàn)實(shí)的虛擬概念，與現(xiàn)實(shí)中客觀事物或者現(xiàn)象不能相對應(yīng)。否則，存在自相矛盾的邏輯錯誤。由于前述虛擬化的犯罪定義，將罪與非罪混為一談，就制造了一個(gè)必須將非罪情形（例外）排除出犯罪圈的偽命題。為此，在符合構(gòu)成要件的前提下，又人為地設(shè)置了客觀違法和主觀有責(zé)兩個(gè)犯罪構(gòu)成要素，用于考察行為的違法性和有責(zé)性，以求實(shí)現(xiàn)將非罪情形（例外）排除出犯罪圈的目的。這既是犯罪論體系誕生的由來，又是主客觀統(tǒng)一的行為整體，被人為割裂為客觀方面和主觀方面的內(nèi)在原因。從法律定義的去實(shí)體化，到犯罪定義的虛擬化，再到客觀不法、主觀有責(zé)的犯罪論體系。這個(gè)演進(jìn)過程，實(shí)際就是，首先法律定義犯了去實(shí)體化錯誤，導(dǎo)致刑法教義學(xué)的犯罪定義虛擬化引發(fā)偽命題，然后設(shè)置犯罪論體系解決偽命題，以糾正先前所犯錯誤。在這里，刑法教義學(xué)虛擬理論的自娛自樂屬性，即先制造偽命題，再使用論證模式（紙上談兵）解決偽命題，展現(xiàn)得淋漓盡致。刑法教義學(xué)圍繞著犯罪論體系，不僅建構(gòu)了二階層，三階層，四要件等多種犯罪論體系，數(shù)不勝數(shù)。而且，在每種犯罪論體系內(nèi)，圍繞各個(gè)構(gòu)成要件要素，又構(gòu)建了相應(yīng)的理論。例如，三階層體系中，對應(yīng)三個(gè)階層，分別構(gòu)建了構(gòu)成要件理論，違法性理論，責(zé)任理論。其中的任何一種理論，至少又有兩種以上學(xué)說。三種理論的不同學(xué)說，存在多種不同組合。多種犯罪論體系，理論學(xué)說的多種不同組合，造就了刑法教義學(xué)虛擬理論大廈樹大根深、枝繁葉茂的繁榮景象，加之虛擬理論的自娛自樂屬性，吸引了許多人深陷其中，無法自拔。法學(xué)核心期刊論文，法學(xué)理論專著，都要求相當(dāng)數(shù)量的引注，后人必須大量閱讀，接受前人虛擬理論洗腦，從而確保了法學(xué)虛擬理論以訛傳訛。法學(xué)期刊成了虛擬理論大比拚的集市，法學(xué)專著成了虛擬理論裝神弄鬼的表演臺。虛擬理論在法學(xué)院里流行至少有兩千年以上，歷史悠久，刑法教義學(xué)難逃淪為偽科學(xué)的厄運(yùn)。
法律適用極其簡單。法律適用的第一步，有原則，必有例外，首先判斷是否存在例外情形。具體規(guī)則是，犯罪的例外情形，如果社會一般人面臨相同的情境，實(shí)施同樣行為的人占大多數(shù)，例如洞穴奇案，電車難題，就是犯罪的例外情形，直接無罪；合法行為的例外情形，如果社會一般人面臨相同的情境，實(shí)施同樣行為的人占極少數(shù)，例如職業(yè)打假，就是合法行為的例外情形，依法處理。例外情形的甄別，不需要法學(xué)專業(yè)知識，由社會公眾一般人遵循常識常情常理判斷即可。特別要強(qiáng)調(diào)的是，有原則，必有例外，首先考慮是否成立例外，是法律適用的優(yōu)先原則，排名第一，地位高于罪刑法定原則。法律適用的第二步，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是實(shí)踐科學(xué)認(rèn)識客觀事物或者現(xiàn)象的普遍規(guī)律，法律屬于實(shí)踐科學(xué)。一方面，成文法的法律規(guī)范本身就是客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)，是實(shí)體的內(nèi)在本質(zhì)。具體案例本身就是客觀事物或者現(xiàn)象的形式，是實(shí)體的外在形式。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，目光往返法律規(guī)范實(shí)體與具體案例實(shí)體之間，如果兩個(gè)實(shí)體性質(zhì)相同，將法律規(guī)范中的國家解決辦法適用于具體案例，就是裁判結(jié)論。判斷兩個(gè)實(shí)體性質(zhì)相同的規(guī)則：對于結(jié)果犯而言，結(jié)果完全相同，行為具有等價(jià)性；對于行為犯而言，行為具有等價(jià)性。例如，將他人價(jià)值連城的鉆戒扔入大海，放飛他人籠中名貴鳥，兩種行為與“故意毀壞公私財(cái)物的”行為比較，顯然結(jié)果不同，行為不具有等價(jià)性，它們都不成立故意毀壞財(cái)物罪。需要指出的是，刑法教義學(xué)中也有在法律規(guī)范與具體案例之間目光往返的說法。問題是，刑法教義學(xué)的法律規(guī)范是虛體，具體案例是實(shí)體，一虛一實(shí)，目光往返根本無法實(shí)現(xiàn)。另一方面，法律適用只允許事實(shí)判斷，不允許價(jià)值判斷。實(shí)體法中的國家解決辦法，往往存在多種選擇，甚至存在幅度范圍。例如，刑法中故意殺人罪的國家解決辦法，即“處死刑，無期徒刑或者十年以上的有期徒刑”，“處三年以上十年以下有期徒刑�！边@讓許多人產(chǎn)生了錯覺，似乎司法人員處理具體個(gè)案擁有自由裁量權(quán)，存在自由選擇余地。實(shí)則不然。所謂的自由裁量權(quán)，是由于沒有參照案例而產(chǎn)生的幻覺。當(dāng)我們同時(shí)為一萬個(gè)性質(zhì)相同情節(jié)不同的具體個(gè)案進(jìn)行裁量時(shí)，就會發(fā)現(xiàn)其中任何具體個(gè)案的處理結(jié)果都沒有自由裁量權(quán)，都沒有自由選擇余地�？傊�，具體個(gè)案的法律適用，一切以事實(shí)說話，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，首先判斷例外情形，其次判斷法律規(guī)范實(shí)體與具體個(gè)案實(shí)體是否性質(zhì)相同，只允許事實(shí)判斷，不允許價(jià)值判斷，定性結(jié)論唯一，處理結(jié)論唯一。裁判結(jié)果只與案件事實(shí)有關(guān)，與司法人員價(jià)值觀等其他因素?zé)o關(guān)。這就是法治的本質(zhì)，即剝奪執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。既然法律適用如此簡單，未來人工智能獨(dú)立裁判案件，統(tǒng)一全國司法標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)同案同判，將不再是遙不可及的夢想。
法律解釋是偽命題。法律解釋與法律推理，源自于法律是文字符號技術(shù)，是人類作品的虛擬定義，因受語言文字表達(dá)力的限制，必然產(chǎn)生上述五大類所謂法律疑難問題，法律解釋和法律推理就是為了解決五大類法律疑難問題量身定制的工具。實(shí)際情況是，五大類所謂法律疑難問題，是西方法學(xué)家誤判法律性質(zhì)后產(chǎn)生的幻覺，根本不存在，是徹頭徹尾的偽命題。因此，西方法學(xué)家為了應(yīng)對偽命題而規(guī)劃的法律解釋和法律推理等所謂法學(xué)方法論，同樣是偽命題。法律解釋與法律推理，實(shí)際根本不存在。對此，可能有人反對，畢竟司法解釋、立法解釋多如牛毛。大家必須要弄明白，司法解釋，立法解釋，實(shí)際不是根據(jù)法律條文解釋或者推理出來的，而是總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，按照相同事物相同處理的原則羅列出來的。假如有人一定要嘗試一下法律解釋，在現(xiàn)有的司法解釋中，任意抽出任何若干條文，然后窮盡所有的解釋方法，看看能夠解釋出來不？嘗試這種操作，很快就會發(fā)現(xiàn)，所謂的法律解釋，其實(shí)是徒有虛名，是掛羊頭賣狗肉。當(dāng)然，必須承認(rèn)，高法高檢經(jīng)常有法律解釋的沖動，表現(xiàn)在司法解釋中，就是出現(xiàn)類推解釋的情況，突破了罪刑法定。例如，非法集資的司法解釋，食品安全的司法解釋，藥品安全的司法解釋，非法行醫(yī)的司法解釋，電信詐騙的司法解釋等，不一而足，均出現(xiàn)類推解釋的錯誤，都是法律解釋惹的禍。眾所周知，刑法教義學(xué)允許擴(kuò)大解釋，禁止類推解釋，按照常識，擴(kuò)大解釋與類推解釋性質(zhì)不同，兩者界限，理應(yīng)涇渭分明。然而，擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，竟然成了沒有人能夠回答的永恒難題。原因就在于，擴(kuò)大解釋根本不存在，是個(gè)偽命題，所謂擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限也是個(gè)偽命題，自然沒有人能夠回答。
法律解釋誤導(dǎo)司法人員，嚴(yán)重制約辦案質(zhì)量的提升。雖然西方法學(xué)理論大廈全面虛擬化，但是虛擬理論的弊端現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)得并不明顯。原因就在于，實(shí)務(wù)中80%的案例，根本用不上法學(xué)理論，不需要法律解釋，定性是一目了然的情形。這在很大程度上掩飾了法律解釋的問題。如果我們把目光集中在現(xiàn)實(shí)中20%的疑難案例上，它們涉及法律解釋，問題的嚴(yán)重性就突顯出來了。高法的《刑事審判參考》、《中國法院XXXX年度案例》，高檢的《新型犯罪疑難案例選》，張明楷教授的《刑事疑案探究》，陳興良教授的《判例刑法學(xué)》，周光權(quán)教授主編的《刑法判例百選》等，它們都是一樣的，大約三分之一的案例出問題，加上幫信罪、容留他人吸毒罪在辦案總數(shù)中占比大，問題多，所以，全國全年刑事辦案總數(shù)至少百分之六以上的案件處理存在問題。筆者將選擇高法的《中國法院2022年度案例》、高檢的《新型疑難案例指引》、《常見犯罪案例指引》、張明楷教授的《刑事疑案探究》、陳興良教授的《判例刑法學(xué)》、周光權(quán)教授主編的《刑法判例百選》作為樣本，將其中的問題案例逐一找出來，并闡明問題所在。2022年度出版的《刑事審判參考》中的問題案例，已經(jīng)評析完畢，全部掛在法律圖書館網(wǎng)站上。先使用實(shí)名發(fā)了大部分，后使用網(wǎng)名發(fā)了少部分。今年準(zhǔn)備將上述圖書樣本中的問題案例陸續(xù)發(fā)出來，供大家參考。筆者所要闡述的案例問題，不是個(gè)人認(rèn)為的問題，而是透過現(xiàn)象看本質(zhì)發(fā)現(xiàn)的，由于法律解釋的緣故，在事實(shí)層面上原作者出現(xiàn)誤判的問題，是可以核對、核實(shí)的。需要提醒的是，涉及案件發(fā)生領(lǐng)域相關(guān)專業(yè)知識，讀不明白的地方，有請咨詢熟悉相關(guān)領(lǐng)域常識的人，以便準(zhǔn)確判斷案件事實(shí)。筆者通過對案例分析作進(jìn)一步分析，闡述法律解釋所帶來的問題，用事實(shí)證明法學(xué)院教導(dǎo)的法律解釋、法律推理、法律論證等所謂法學(xué)方法，根本不是什么法律適用的方法，而是徹頭徹尾的偽命題，嚴(yán)重制約了實(shí)務(wù)部門辦案質(zhì)量的提高。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
