[ 李新輝 ]——(2005-7-4) / 已閱38304次
關(guān)于構(gòu)建我國公證證據(jù)法的初步認(rèn)識
李新輝
（湖北省宜昌市公證處 宜昌 443000）
如果從體系結(jié)構(gòu)上進行分析，我們可以把公證法進一步劃分為公證實體法、公證程序法和公證證據(jù)法三個組成部分。公證實體法主要是《中華人民共和國公證暫行條例》（以下簡稱《公證暫行條例》）和即將通過的《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）以及其他法律法規(guī)中有關(guān)公證的實體法律規(guī)范。公證程序法主要是《公證暫行條例》、將來的《公證法》、《公證程序規(guī)則》和一系列有關(guān)特殊公證事項的具體公證細(xì)則、規(guī)則、辦法等有關(guān)公證的程序法律規(guī)范。公證證據(jù)法是指有關(guān)公證證明活動的法律規(guī)范的總稱，是公證人員和當(dāng)事人運用證據(jù)證明公證案件中待證事實時應(yīng)當(dāng)遵循的法律規(guī)范，屬于非訴訟證據(jù)法的范疇。公證證據(jù)法在公證法律體系中具有十分重要的法律地位，是特殊的和專門的公證程序法，在理論上完全有必要單獨加以規(guī)定，但目前尚無系統(tǒng)的、成文的規(guī)范可供操作和研究。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以我國的公證職能、公證特征和公證模式作為基本出發(fā)點，借鑒普通證據(jù)法的研究成果，結(jié)合我國公證領(lǐng)域的實際情況和民商實體法、民事訴訟法中的相關(guān)規(guī)定，首先搭建起我國公證證據(jù)法的基本架構(gòu)，讓公證員在基本統(tǒng)一和規(guī)范的自由心證基礎(chǔ)之上進行公證證明活動，以便有效地防止和杜絕隨意的、不規(guī)范的證明行為。當(dāng)前，這對提高我國整體公證質(zhì)量水平，樹立公證行業(yè)的誠信形象，更顯得十分必要。
公證證據(jù)法的研究，脫離不了我國公證“證明事實，適用法律”的基本職能、實質(zhì)公證特征和職權(quán)式的當(dāng)事人主義模式，這些是我們研究公證證據(jù)法時必須首先考慮的前提和現(xiàn)實基礎(chǔ)。以下，筆者以公證員為本位，談?wù)剺?gòu)建我國公證證據(jù)法的一些看法。
一、公證證據(jù)法的職能和作用
《公證暫行條例》第二條規(guī)定“公證是國家公證機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產(chǎn)，保護公民身份上、財產(chǎn)上的權(quán)利和合法利益�！� 《公證法（草案）》（二審草案，下同）第二條規(guī)定“公證是公證機構(gòu)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，依法定程序?qū)戏ā⒄鎸嵉拿袷路尚袨�、有法律意義的事實和文書予以證明的活動�！�
從上述規(guī)定可以看出，我國公證的基本職能是：證明事實，適用法律。我國公證實際上包括形式公證（認(rèn)證）和實質(zhì)公證兩大組成部分，而以實質(zhì)公證為主要特征。形式公證（認(rèn)證）主要是證明事實—證明真實性，比如簽名印鑒屬實、復(fù)印件與原件相符，而實質(zhì)公證則不僅需要證明事實，而且需要適用法律—證明合法性，比如繼承權(quán)公證、合同（協(xié)議）公證就得分別適用《繼承法》和《合同法》。適用法律主要是公證法或公證的實體法方面的職能，筆者在本文中不做深入討論。公證證據(jù)法是公證法的組成部分，因此，公證證據(jù)法的基本職能與公證法或公證的基本職能是一致的，體現(xiàn)的是公證法或公證的程序法方面的職能。公證證據(jù)法的職能，就是“證明事實和確認(rèn)事實”。關(guān)于公證確認(rèn)事實的職能，下面會專門予以論述。
公證證據(jù)法具有以下作用：
1、保障當(dāng)事人在公證法律關(guān)系中的主體地位和權(quán)利，并督促其履行相應(yīng)的公證義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在公證法律關(guān)系中，當(dāng)事人是申請人，享有申請權(quán)、撤消申請權(quán)、證據(jù)收集權(quán)、舉證權(quán)、陳述權(quán)、請求權(quán)等等公證權(quán)利，同時應(yīng)當(dāng)履行如實陳述、如實舉證的公證義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)對其所做陳述和所提供證據(jù)的真實性、完整性和充分性負(fù)責(zé)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因其虛偽陳述、舉證或者舉證不能所造成的拒絕公證、終止公證等法律后果。公證證據(jù)法正是通過規(guī)定當(dāng)事人在公證證明活動中的具體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)范，來保障其正確行使證明權(quán)利、履行證明義務(wù)、承擔(dān)證明責(zé)任，從而行使和保護其民事權(quán)利、履行相應(yīng)的民事義務(wù)。
2、約束公證員的公證證明行為，確保公證員切實執(zhí)行公證程序，依法行使公證權(quán)。公證證據(jù)法中，有相當(dāng)部分的規(guī)范是針對公證員的公證證明行為設(shè)置的，其目的就是要讓公證員按照統(tǒng)一、明確的證據(jù)規(guī)范和程序規(guī)范，來完成公證證明活動。
3、為出證提供正當(dāng)程序和根據(jù)。嚴(yán)格執(zhí)行公證證據(jù)法，可以確保公證員是在經(jīng)過當(dāng)事人舉證和公證員取證、查證、采證程序之后才確認(rèn)相關(guān)公證事項的真實性，并在此基礎(chǔ)上出具公證書，這樣才能保證公證書自身的真實性和合法性，實現(xiàn)公證“證明事實，適用法律”的基本職能。
二、公證證據(jù)法的模式
依據(jù)《公證暫行條例》第二條和《公證法（草案）》第二條的規(guī)定以及《公證暫行條例》第十六條第一款 “當(dāng)事人申請公證，應(yīng)當(dāng)親自到公證處提出書面或口頭申請”的規(guī)定，可以看出，我國的公證是以當(dāng)事人的申請為基礎(chǔ)的，即“不請不證”。結(jié)合《公證暫行條例》第十九條“公證處對當(dāng)事人提供的證明，認(rèn)為不完備或有疑義時，有權(quán)通知當(dāng)事人作必要的補充或者向有關(guān)單位、個人調(diào)查，索取有關(guān)證件和材料。有關(guān)單位、個人有義務(wù)給予協(xié)助”的規(guī)定、 《公證程序規(guī)則》第二十二條第一款“公證人員應(yīng)當(dāng)通過詢問證人、調(diào)取書證、物證、視聽資料、現(xiàn)場勘驗、進行鑒定等方式，認(rèn)真收集證據(jù)”的規(guī)定、《公證程序規(guī)則》第二十五條“公證處認(rèn)為當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不完備或有疑義的，應(yīng)通知當(dāng)事人作必要的補充或向有關(guān)單位、個人調(diào)查索取有關(guān)證明材料，并有權(quán)到現(xiàn)場作實地調(diào)查”的規(guī)定，以及《公證法（草案）》第二十七條“公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對申請公證的事項以及有關(guān)材料的真實性進行核實，或者委托異地公證機構(gòu)代為核實，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助”的規(guī)定，可以看出，我國的公證又具有相當(dāng)濃厚的職權(quán)主義色彩。總的來看，我國現(xiàn)行公證的基本模式是以當(dāng)事人主義為主的職權(quán)式的當(dāng)事人主義模式。
相應(yīng)的，公證證據(jù)法的模式同樣應(yīng)當(dāng)是職權(quán)式的當(dāng)事人主義模式。尤其對于實質(zhì)公證來講，應(yīng)當(dāng)強調(diào)當(dāng)事人也是公證證明的主體，當(dāng)事人在特定事項的公證證明活動中起主要作用，公證的啟動因其申請而開始，公證的終止以其撤消申請或舉證不能而發(fā)生，公證員則應(yīng)當(dāng)像法官一樣處于被動和中立地位，其職能是對當(dāng)事人提供的證據(jù)材料加以審查判斷，審查證據(jù)的證明能力，判斷證據(jù)的證據(jù)力，依據(jù)事實和法律對當(dāng)事人所申請的公證事項從公證證明或公證確認(rèn)的角度給出公證結(jié)論。公證員只是在法律有特別規(guī)定的情況下，比如在核實證據(jù)時依職權(quán)調(diào)查取證，在當(dāng)事人故意做虛偽陳述、提供虛假證據(jù)材料時和其他法定情況下依職權(quán)終止公證。
我國法律體系在傳統(tǒng)上屬于大陸法系，我國公證以實質(zhì)公證為主，社會現(xiàn)階段還沒有建立完善的人事和戶政檔案系統(tǒng)及民商事登記系統(tǒng)，加上當(dāng)事人誠信度不夠高的公證實際狀況，目前還難以實行完全當(dāng)事人主義的公證模式，所以，有必要繼續(xù)實行以公證職權(quán)做補充的職權(quán)式的當(dāng)事人主義的公證模式，相應(yīng)地，公證證據(jù)法的模式仍有必要實行職權(quán)式的當(dāng)事人主義模式。
三、公證證據(jù)法的體系
公證證據(jù)法的體系包括公證證明體系、公證證據(jù)體系這兩個子體系。
公證證明體系側(cè)重于公證證明的理論性問題，主要包括公證證明的主體、客體、責(zé)任、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則等內(nèi)容。公證證據(jù)體系側(cè)重于公證證明的實務(wù)性問題，主要包括公證證據(jù)的屬性、種類、分類、取證、查證、采證等內(nèi)容。
四、公證證明體系的基本架構(gòu)
在討論公證證明體系之前，應(yīng)首先明確“證明”和“自由心證”這兩個概念。
證明，從字面上解釋就是“據(jù)實以明真?zhèn)巍�。從法律層面上來理解，證明就是用證據(jù)來表明或說明某未知事實的存在與否①。相應(yīng)的，公證證明的概念可以表述為：在公證案件中，用證據(jù)來表明或說明待證事實的存在與否。
何家弘教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將證明和查明區(qū)分開來。查明是讓自己明白，證明是讓別人明白。查明不等于證明，因為證明涉及到證明責(zé)任的問題，下面將進一步加以說明。在公證證明活動中強調(diào)證明和查明的不同，有助于公證員在某些特定類型的公證案件中認(rèn)清自己的職責(zé)是查明和確認(rèn)案件事實，而不是代替當(dāng)事人去證明案件事實。
在訴訟和證明領(lǐng)域，世界上很多國家都已經(jīng)在不同程度上接受了自由心證的思想。心證，即內(nèi)心確信。作為一種證據(jù)制度，自由心證是指證據(jù)的取舍及其證明力，由法官或陪審團根據(jù)自己的理性和良心自由判斷，形成確信并依此認(rèn)定案情的證據(jù)制度②。
自由心證的核心思想是給予法官審查判斷證據(jù)的自由，強調(diào)法官對其根據(jù)證據(jù)認(rèn)定的案件事實應(yīng)該達(dá)到“內(nèi)心確信”的程度。牛津大學(xué)的喬納森·科恩教授指出：自由心證制度的合理性有客觀性的要求，要求事實裁判者排除主觀偏見、個人好惡及其他主觀因素的干擾。自由心證所依據(jù)的不再是少數(shù)已經(jīng)事先規(guī)定好的標(biāo)準(zhǔn)，而是范圍更廣的關(guān)于我們可能會因之改變意見的具體情況的標(biāo)準(zhǔn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)都具有客觀性，包括邏輯和概率標(biāo)準(zhǔn)、自然規(guī)律標(biāo)準(zhǔn)、人類行為標(biāo)準(zhǔn)及其他普遍真理標(biāo)準(zhǔn)③④。
自由心證決不是什么唯心主義的證據(jù)理論。無論是作為一種證據(jù)思想還是一種證據(jù)制度，自由心證的價值在于其指出了具有科學(xué)性和可操作性的如何證明和怎樣證明的途徑，值得我國證據(jù)法學(xué)界認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒，公證證據(jù)法的研究也不例外。
在公證證明活動中，公證員是某些公證事項的案件事實的證明者，是另一些公證事項的案件事實的確認(rèn)者，公證員交替承擔(dān)著證明責(zé)任和確認(rèn)責(zé)任，因此，公證員與證明和自由心證有著天然的聯(lián)系。
根據(jù)一般的證明理論，結(jié)合我國公證的實際情況，筆者按照一分為二的分析方法，認(rèn)為公證證明體系應(yīng)當(dāng)明確以下內(nèi)容。
1、公證證明主體
證明主體是指應(yīng)當(dāng)由誰去證明，換言之，證明主體就是承擔(dān)證明責(zé)任的主體。
決不能簡單地、想當(dāng)然地說公證證明主體就是公證員，因為這種認(rèn)識是模糊的、片面的和十分有害的。對公證證明主體必須區(qū)分公證事項的兩種類別或者說兩種時態(tài)，分別加以考察。
通過研究公證制度在歐洲的發(fā)展歷史，我們可以看出，公證行為的真實性僅限于公證人親眼所見和聽到的事項，或者換句話說，這種公證行為的真實性僅限于那些公證人實際上直接介入的在審判過程中雙方當(dāng)事人之間的有關(guān)事務(wù)⑤。
因此，對那些相對于公證員屬于親歷的、即時性一類的公證事項（包括形式公證、保全證據(jù)公證、現(xiàn)場監(jiān)督公證和在公證員面前簽署的合同（協(xié)議）公證）來講，公證證明主體自然是公證員，公證員的角色是現(xiàn)場目擊的公共證人，其職責(zé)是證明其親眼所見法律事實和法律行為的真實性和合法性。
而對那些相對于公證員屬于既往的、非親歷性一類的公證事項來講，公證證明主體并不是公證員，而應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人，因為公證員并沒有親眼目睹過去已經(jīng)發(fā)生的事實和行為，不可能充當(dāng)任何意義上的證人，此時公證員的角色發(fā)生了轉(zhuǎn)換，公證員不再是公共證人而是準(zhǔn)法官，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)來證明其所主張事實和行為的真實性，公證員則與法官類似，其職責(zé)是被動和中立地對當(dāng)事人提供的證據(jù)加以審查判斷，審查證據(jù)的證明能力大小，判斷證據(jù)的證據(jù)力強弱，依據(jù)法律和事實對當(dāng)事人所主張事實和行為的真實性從公證確認(rèn)的角度作出公證證明。這一點，在繼承權(quán)公證中表現(xiàn)得最為明顯。
在既往的、非親歷性一類的公證事項中，公證已經(jīng)不是一般意義上的公證證明，公證已經(jīng)承擔(dān)了一部分法院的確認(rèn)職能—這種職能與公證人是脫胎于古羅馬法庭的書記官并最終承擔(dān)了法庭的非訴訟事務(wù)有著密不可分的歷史淵源—確認(rèn)事實、確認(rèn)法律關(guān)系、確認(rèn)民事權(quán)利。比如，出生公證、結(jié)婚公證、退休公證、學(xué)歷公證、死亡公證等，確認(rèn)的都是過去發(fā)生的事實和行為；親屬關(guān)系公證，確認(rèn)的是過去已經(jīng)存在的人身法律關(guān)系；繼承權(quán)公證最為復(fù)雜，確認(rèn)的是過去已經(jīng)發(fā)生的被繼承人死亡的事實、過去已經(jīng)存在的繼承人與被繼承人之間的親屬關(guān)系以及從被繼承人死亡開始就已經(jīng)存在的繼承人的繼承權(quán)利。
從時態(tài)上來看，親歷的、即時性的公證事項可以視為現(xiàn)在時，既往的、非親歷性的公證事項可以視為過去時。因此，可以說：現(xiàn)在時的公證事項，公證證明主體是公證員，而過去時的公證事項，公證證明主體是當(dāng)事人。換言之，公證員的職責(zé)，只能是“證明現(xiàn)在，確認(rèn)過去”。
在既往的、非親歷性的公證事項中，強調(diào)“公證員不是公證證明主體而當(dāng)事人才是公證證明主體”十分重要，這有助于打破已經(jīng)不符合我國公證實際的完全職權(quán)主義的公證模式，改變公證員承擔(dān)全部證明責(zé)任的不合理狀況，恢復(fù)當(dāng)事人主義的公證本來面目，區(qū)分不同類型的公證事項以重新劃分公證證明責(zé)任，讓當(dāng)事人和公證員科學(xué)地、合理地分擔(dān)公證證明責(zé)任。
前已述及，我國目前還難以實行完全當(dāng)事人主義的公證證據(jù)法模式，還有必要實行職權(quán)式的當(dāng)事人主義的公證證據(jù)法模式，公證員依據(jù)公證職權(quán)所做的調(diào)查取證在現(xiàn)階段仍然顯得必不可少，公證員仍然需要承擔(dān)一部分民事偵探的職能。但是必須明確指出，即使在職權(quán)式的當(dāng)事人主義的公證模式下，公證員在既往的、非親歷性的公證事項中的調(diào)查取證，不是代替當(dāng)事人舉證，而是輔助的、補充的和核實性質(zhì)的審查、確認(rèn)行為，此時公證員的主要職能是進行民事推理和民事確認(rèn)。
2、公證證明客體
證明客體又稱證明對象或證據(jù)標(biāo)的。訴訟法意義上的證明客體，是指由實體法律規(guī)范所確定的、對訴辯請求產(chǎn)生法律意義的、應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供證據(jù)加以證明的未知的、待證的要件事實。程序法事實和證據(jù)事實不能成為證明客體，證明客體是與當(dāng)事人在實體法上的權(quán)利主張相聯(lián)系的實體法事實。如果把非訴訟法意義上的證明客體也包括在內(nèi)，則證明客體就是指要用證據(jù)來表明或說明的案件事實。證明客體是證明的中心環(huán)節(jié)。
公證證明客體是一種非訴訟的證明客體，是指法律事實、法律行為和具有法律意義的文書的真實性或者真實性與合法性。
一般地講，法律事實，比如出生和死亡，只需要證明其存在與否，并不存在是否合法的問題，所以法律事實的公證證明客體就是該法律事實的真實性。而對法律行為和具有法律意義的文書來講，比如設(shè)立遺囑和所立遺囑本身，則既存在是否真實的問題也存在是否合法的問題，所以法律行為和具有法律意義的文書的公證證明客體就是該法律行為和具有法律意義的文書的真實性與合法性。
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