[ 駱洪彬 ]——(2005-7-8) / 已閱22335次
離婚損害賠償制度在審判實踐中
的若干問題探析
安徽省郎溪縣人民法院 駱洪彬
離婚損害賠償制度，經(jīng)過長期、深入的討論，最終取得了立法的肯定，在我國新修訂的《婚姻法》(以下簡稱婚姻法)中得以確立，完善了我國婚姻家庭的立法體系，為婚姻關(guān)系中的受害方提供了救濟和保護途徑。然而，在兩年來的審判實踐中，該制度的適用效果并不理想，“無過錯方”基于婚姻法第四十六條規(guī)定，成功獲得賠償?shù)睦邮瞩r見。這一現(xiàn)實拖凸顯出離婚損害賠償制度中的上些問題，實踐中認識不一，亟待厘清。本文就此提出一些粗淺的認識，以求教于方家。
一、關(guān)于請求賠償?shù)那樾?br>
婚姻法第四十六條規(guī)定了有權(quán)請求賠償?shù)乃姆N情形，即㈠重婚的；㈡有配偶者與他人同居的；㈢實施家庭暴力的；㈣虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準確適用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。根據(jù)我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應(yīng)包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結(jié)婚、或明知他人有配偶而與之結(jié)婚，即法律上的重婚；二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實上的重婚。關(guān)于重婚的理解，實踐中認識比較統(tǒng)一，但重婚作為請求離婚損害賠償?shù)那樾�，有一個問題應(yīng)引起注意，就是對因重婚導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提也損害賠償應(yīng)如何處理？婚姻法和最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋㈠”(以下簡稱“解釋”)僅對重婚導(dǎo)致的無效婚姻的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)及無效宣告作出了規(guī)定，對此問題沒有涉及。實踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關(guān)系的另一方并不“明知”，應(yīng)該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權(quán)益，法律理應(yīng)公平保護�；橐龇ǖ谑畻l將“重婚”作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時規(guī)定“無效或被撤消的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)”，因此，對重婚而導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應(yīng)通過其他途徑予以保護。筆者以為，可采取以下方式：一是由當事人及利害關(guān)系人申請宣告婚姻無效時提起�；谇謾�(quán)行為法原理，該行為屬一般侵權(quán)行為，只要符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即可認定；二是在附帶民事訴訟中提起。根據(jù)我國刑法和婚姻法的有關(guān)規(guī)定，重婚行為在刑法上構(gòu)成重婚罪，是刑事犯罪行為，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附民事訴訟。因此，婚姻當事人及利害關(guān)系人可以在控告重婚的同時提起附帶民事訴訟，要求賠償。這里需強調(diào)的是，根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，附帶民事訴訟權(quán)限物質(zhì)損失，精神損害賠償仍需通過民事訴訟(訴訟實際上這樣的規(guī)定也有不合理之處，這里姑且不論)。
2、有配偶者與他人同居。何種情況構(gòu)成“同居”，法律對此無明確規(guī)定，“解釋”第二條將此界定為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”如此界定雖較婚姻法具體，但仍欠詳盡、明確(實際上也很難周全、明確、界定)，由此給實踐中的認定帶來困難。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構(gòu)成“同居”？對這個問題，最高法院在制定“解釋”時，有人建議就“同居”問題規(guī)定一個明確的期限，雙方共同生活達到規(guī)定期限的，即可以認定為“同居”①。也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“共同生活的時間達到三個月以上”②。還有主張一個月、六個月的不等。筆者認為，采用界定時間的辦法是機械的，并不能從根本上解決難以認定的問題。因為實踐中“同居”行為大多并不公開，具隱蔽性、秘密性，所以受害方難以舉出有效證據(jù)，法院也就難以認定。二是有配偶者與婚外異性共同居住，而要求“不以夫妻名義”似乎有違常理，更加劇了認定的困難。試想一個有配偶的人與異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同飲食起居，不以夫妻名義，他們?nèi)绾蜗蛲饨缃忉屗麄兊年P(guān)系，可能只有一種選擇，就是隱蔽、秘密地進行。也許有人會說：這種情況有“異性合租住房”的例子。但是“異性合租”不用隱瞞什么，完全可以公開進行，而且也不會是持續(xù)、穩(wěn)定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為很難區(qū)分。如前所述，有配偶者與他人不以夫妻名義，只有隱蔽、秘密地進行，而長期通奸行為也具此特征，兩者在形式上可能只有一個區(qū)別，即是否共同居住，但被極其相似的特征所掩蓋。實踐中實難區(qū)分�？剂苛⒎ǖ囊鈭D，設(shè)計“有配偶者與他人同居”這一概念，意欲區(qū)別重婚和通奸兩種行為，即在刑事處罰和首先遣責(zé)之間劃出民事制裁的區(qū)域，針對社會反響強烈的“包二奶”、“包二爺”等違法行為予以有效民事法律制裁提供依據(jù)。而將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認為“一般的通奸，偶發(fā)的性行為屬道德領(lǐng)域、有關(guān)黨紀政紀約束、行政處罰的范疇�！雹邸皩τ谂c配偶以外的異性發(fā)生通奸行為的，應(yīng)采取批評教育和道德遣責(zé)等綜合處理措施�！雹軐Υ斯P者有不同意見：第一、通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現(xiàn)實的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比“同居”所造成的損害小�，F(xiàn)實中，通奸、第三者插足等現(xiàn)象已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線，甚至引發(fā)刑事案件，危害社會穩(wěn)定。對此行為僅僅依靠道德約束、輿論監(jiān)督、批評教育顯然不足以對違法行為進行制裁，也不利于對受害者的救濟與保護。第二、通奸行為具有不容置疑的可訴性，其法理法律依據(jù)：一是通奸行為給配偶造成的損害是現(xiàn)實的，依侵權(quán)行為理論，有損害就應(yīng)當歸責(zé)；二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權(quán)，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權(quán)的保護，亦應(yīng)予以追究，屬于法院主管；第三、婚姻法調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系是一種最廣泛、最普通的社會關(guān)系，內(nèi)容上具有很強的倫理道德性質(zhì)。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，亦應(yīng)從法律的視角進行分析。有人認為：“如果把原來屬于道德管轄的領(lǐng)地收歸到法律的領(lǐng)地中來，那么，道德防線的退守和法律管制的擴容，將在一定程度上促使更多的人寧愿選擇在“城外”生活，或者以尋求規(guī)避法律的方式來生活,而不愿守在“圍城中央”。這樣不是得其反嗎”⑤筆者認為，這種觀點割裂了法律與道德的關(guān)系，照此說法，刑法規(guī)定了“重婚罪”后，就沒有重婚現(xiàn)象了嗎？豈不荒謬！綜上，筆者認為，將通奸排除在可請求賠償范圍之外，是不適當?shù)�，對通奸行為造成的損害進行民事歸責(zé)，既是社會公德與國家法律的要求，也是公民權(quán)利意識增強和提高的形勢要求，更是保護公民人身權(quán)益的需要。
3、實施家庭暴力�！敖忉尅钡谝粚彝ケ┝Φ慕缍ㄊ切袨槿艘詺颉⒗�、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。應(yīng)該說，如此界定是比較全面的。筆者的問題是：對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，可否提起“離婚損害賠償”。眾也周知，離婚是夫妻雙方依照法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的行為。其主體只能是夫妻雙方。雖然離婚訴訟屬于合并之訴，包括解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等訴訟，現(xiàn)在又嗇了損害賠償訴訟，但是解除婚姻關(guān)系依然是離婚訴訟之主訴，其他均屬牽連之訴，而將對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，即使這種行為嚴重傷害了夫妻感情，引起婚姻關(guān)系的破裂，亦應(yīng)屬于“另案”，應(yīng)由受害人另行尋求刑事的、民事的或行政的救濟，而不應(yīng)在離婚訴訟中提起。再則，對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，是對受害人人身權(quán)(生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán))的侵害，是一種侵權(quán)行為，受害人基于此侵權(quán)行為可以提起損害賠償訴訟。依損害賠償理論，“在損害賠償法律關(guān)系中，受害人是賠償權(quán)利主體，如果進行訴訟，則為原告、即訴訟請求的提出者。在侵權(quán)行為法的領(lǐng)域，除受害人以外，還有受害人的利害關(guān)系人、死者的近親屬，也是賠償?shù)臋?quán)利主體”⑥，但須是直接受害人生前或喪失勞動能力之前扶養(yǎng)的人，這種扶養(yǎng)權(quán)利因直接受害人受到侵害，因而享有法定的扶養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。⑦這里我們可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是該侵權(quán)行為的賠償主體，讓不享有賠償權(quán)利的人承受權(quán)利，既不符合法理，也不符合邏輯。從該行為侵犯的客體來看，其侵犯的是家庭關(guān)系而非夫妻關(guān)系。法律關(guān)系主體的法律性要求，法律關(guān)系主體由法律規(guī)范所規(guī)定，不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得任意參加到法律關(guān)系中，成為法律關(guān)系的主體。基于以上分析，筆者認為，對非配偶的家庭成員實施家庭暴力與對家庭成員實施家庭暴力應(yīng)該區(qū)分，不容混淆。因此對此情形應(yīng)作限制性規(guī)定，即限定對配偶實施家庭暴力的范圍內(nèi)，才符合法理及邏輯。
4、虐待、遺棄家庭成員。此情形與“實施家庭暴力”有相同的問題，于此不贅，可限定為虐待、遺棄配偶的。
綜上分析，筆者認為，婚姻法第四十六條所列舉的四種情形尚不足以涵蓋所有對婚姻關(guān)系造成嚴重傷害的情形，如上分析的通奸行為，因此，從立法技術(shù)的角度看，應(yīng)采用列舉與概括相結(jié)合的方式，列舉之后嗇一個概括性條款，建議修改為：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，受害方有權(quán)請求損害賠償：㈠重婚的；㈡與婚外異性同居、通奸的；㈢對配偶實施家庭暴力的；㈣虐待、遺棄配偶的；㈤其他導(dǎo)致離婚的重大過錯。
二、關(guān)于離婚損害賠償法律關(guān)系的主體
離婚損害賠償是指婚姻關(guān)系中的一方因?qū)嵤┝朔山沟男袨槎鴮α硪环疆a(chǎn)生損害，并引起婚姻關(guān)系破裂，導(dǎo)致離婚，離婚時實施侵害的一方對另一方所受到的物質(zhì)、精神損
害應(yīng)承擔賠償責(zé)任。也就是說，離婚損害賠償制度是婚姻關(guān)系的當事人基于特寫的身份、人格而產(chǎn)生的一種權(quán)利救濟制度，因此，該法律關(guān)系的主體只能是婚姻關(guān)系當事人。
1、賠償?shù)臋?quán)利主體。關(guān)于離婚損害賠償請求權(quán)的主體，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴權(quán)。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。另一種觀點則認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權(quán)。⑧筆者贊同第二種觀點，但對“過錯”的含義與范圍應(yīng)當界定。應(yīng)該說婚姻法第四十六條“無過錯方”的用語不準確，容易使人產(chǎn)生歧義。因為在婚姻關(guān)系中絕對的無過錯幾乎沒有，而且也不是所有的過錯都能導(dǎo)致離婚。所以離婚過錯賠償在適用上也是有限的，并不是婚姻關(guān)系中所有的過錯都適用賠償，因此筆者認為，對“過錯”的理解不能用民法上的過錯概念標準進行判斷，它是具有特定含義的：首先，它不是一種主觀過錯，而一種行為過錯；其次，它是一定范圍內(nèi)的過錯；第三，它是直接導(dǎo)致離婚這一結(jié)果的過錯。概括地說，只有行為人實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一行為、導(dǎo)致離婚，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。那么“無過錯方”也就是自己沒有婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過錯”行為，否則就不能成為請求賠償?shù)闹黧w。從這個意義上說，“無過錯方”實際上就是“受害方”，可以考慮將“無過錯方”改為“受害方”更為準確。
2、賠償?shù)牧x務(wù)主體。在離婚損害賠償中，有“過錯”的一方婚姻關(guān)系當事人為承擔賠償義務(wù)主體，實踐中沒有爭議，但對第三人是否可以成為賠償義務(wù)主體，在婚姻法修訂之前就引起過激烈的爭論，贊成者和反對者各抒己見，觀點尖銳對立。雖然最高法院“解釋”第二十九條明確將配偶以外的其他人排除在賠償?shù)牧x務(wù)主體之外，但對該問題的爭論仍未結(jié)束。筆者認為配偶以外的第三人不能成為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。其理由是：第一，如前所述，離婚是夫妻雙方依照法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的行為，其主體只能是夫妻雙方，離婚損害賠償是離婚訴訟的牽連之訴，如果離婚訴訟不存在，就沒有離婚損害賠償之訴。因此，離婚損害賠償?shù)闹黧w也只能是夫妻雙方，如果夫妻雙方以外的第三人，能夠成為離婚損害賠償訴訟的當事人，那么這個當事人在離婚訴訟中訴訟地位何在？第二，離婚損害賠償是基于夫妻之間權(quán)利義務(wù)而引發(fā)的訴訟，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償?shù)臋?quán)利主體沒有直接的法律關(guān)系，因而賠償?shù)臋?quán)利主體就不能向婚姻關(guān)系以外的人主張權(quán)利；第三，有學(xué)者認為：“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同書面報告對方請求損害賠償?shù)�，因為他們是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失�！雹峁P者贊同此觀點，但是這個賠償請求仍然不能在離婚訴訟中提起，而應(yīng)該單獨提起。因為重婚和同居的對方與婚姻關(guān)系中的“無過錯方：形成的是一種侵權(quán)法律關(guān)系，不是婚姻關(guān)系，這兩個訴的主體不能合并。
因此，筆者認為離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體是離婚訴訟中的“無過錯方”，而義主體只通是“無過錯方”的配偶。
三、關(guān)于請求賠償?shù)耐緩胶蜁r效
關(guān)于請求賠償?shù)耐緩�，婚姻法第四十六條沒有明確的規(guī)定，“解釋”也未作出解釋。實踐中對此問題有兩種觀點，一種觀點認為，離婚損害賠償僅適用于訴訟離婚；另一種觀點認為,既可適用于訴訟離婚，也可適用于登記離婚。筆者贊同第二種觀點，因為離婚損害賠償請求權(quán)是一項實體權(quán)利，應(yīng)該由當事人選擇適用。如果當事人選擇登記離婚方式，“無過錯方”提出請求的，當事人雙方可以就賠償問題和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等一并協(xié)商，如果達成協(xié)議，登記機關(guān)應(yīng)當給予登記；如不能達成協(xié)議，“無過錯方”仍堅持賠償要求的，登記機關(guān)應(yīng)告知當事人通過訴訟程序解決。當事人選擇訴訟程序離婚的，由法院依法裁判。
關(guān)于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，以致“解釋”起草過程中有兩種意見，一種認為不必要求與離婚訴訟同時提出，可以作為一個獨立訴訟在離婚后單獨提起。理由是立法規(guī)定該項損害賠償?shù)哪康募丛谟诒Ｗo無過錯方的合法權(quán)益。為了更好更徹底地實現(xiàn)立法目的，不應(yīng)該對是否與離婚訴訟同時提出進行規(guī)定，可以由當事人自行選擇。無過錯方可以選擇在離婚訴訟的同時提出，也可以選擇作為獨立訴訟單獨提起。另一種意見認為，該項損害賠償請求應(yīng)當與離婚訴訟同時提出，其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，對于離婚后再提出此項請求的，依法不予保護。⑩雖然“解釋”最終原則采納了第二種意見，在第三十條分別情況作了規(guī)定，但筆者仍持不同意見，理由是：第一、離婚之訴雖是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，屬從屬地位，只要解除婚姻關(guān)系之訴訟請求得到支持，就不影響離婚損害賠償訴訟獨立提起；第二、在“解釋”起草過程中，否定第一種意見的理由是：“這種事后提起訴訟的，給當事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執(zhí)行也是問題，因為早在離婚時就財產(chǎn)問題已經(jīng)處理完畢，再執(zhí)行有過錯方的財產(chǎn)，難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)�！雹瞎P者認為，正是因為舉證難，才有可能在離婚時無法取得有效證據(jù)，況且實踐中還存在這樣的情況，即一方當事人并不知曉，離婚后才發(fā)現(xiàn)，也才有了證據(jù)，如果不允許其提出賠償請求，顯然有失公平，而且因為舉證難而剝奪當事人的訴權(quán)，也有公允。再說執(zhí)行問題，法院的執(zhí)行案件如交通事故損害賠償案，申請執(zhí)行人與被告執(zhí)行人的財產(chǎn)本就無瓜葛，不是同樣需要執(zhí)行？難道說可以因為難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)而放棄判決、執(zhí)行？這種觀點顯然站不住腳；第三、婚姻法在性質(zhì)上屬于民法，離婚損害賠償請求權(quán)屬人身受到侵害的請求權(quán)，亦應(yīng)遵循民法訴訟時效標準。因此，從保護受害方利益和法律的統(tǒng)一角度出發(fā)，離婚損害賠償請求應(yīng)允許離婚后提出，但應(yīng)遵守民法的時效規(guī)定，即離婚時未提出的，應(yīng)當在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應(yīng)當知道原配偶有“法定過錯”行為之日起一年內(nèi)提起。
①劉銀春：《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋㈠》的理解與適用，載《法律適用》2002年第1期，第43頁。
②轉(zhuǎn)引自潘建國：“適用《新婚姻法》審理案件存在的問題及其建議”，載《法律適用》2002年第7期，第49頁。
③吳曉芳：“有關(guān)適用《婚姻法》司法解釋的幾個問題”，載《法律適用》2002年第1期，第47而
④馬原：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社，2002年2月版，第47頁。
⑤蘆玉奇：“婚姻自由與道德自律”，載《法制日報》2001年2月11日，第三版。
⑥楊立新、劉忠：《損害賠償總論》，人民法院出版社1999年版，第267頁。
⑦同⑥注，第269頁。
⑧劉曼娜、趙英偉：“離婚自由與離婚損害賠償”，載《人民司法》，2001年第4期，第34頁。
⑨楊立新：“論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任”，載《侵權(quán)司法對策》，吉林人民出版社，2002年第1輯，第115頁。
⑩劉銀春：《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋㈠》的理解與適用，載《法律適用》2002年第1期，第46頁。
⑾同注⑩
