[ 谷遼海 ]——(2005-7-12) / 已閱8732次
我國政府采購當(dāng)事人界定不清
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
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發(fā)表時(shí)間：2005年07月12日 09:08
政府采購中的當(dāng)事人，是指以自己名義參加政府采購活動，并與政府采購結(jié)果存在直接利害關(guān)系的采購人和供應(yīng)商。世界上，實(shí)施政府采購制度的國家和地區(qū)，幾乎沒有用專門的章節(jié)規(guī)定政府采購當(dāng)事人。ＷＴＯ的《政府采購協(xié)定》和聯(lián)合國的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》等國際政府采購規(guī)則也都沒有《政府采購當(dāng)事人》的獨(dú)立章節(jié)，都只是在具體條文中體現(xiàn)政府采購當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。我國《政府采購法》第二章的標(biāo)題即為《政府采購當(dāng)事人》，且用了十一個(gè)條款專門規(guī)范政府采購當(dāng)事人。為了形象地闡述這一章節(jié)各法條的內(nèi)容，我們還是從一起具體的政府采購案例說起。
2004年6月，采購人某中央國家機(jī)關(guān)需要為本系統(tǒng)采購價(jià)值5000余萬元的信息工程建設(shè)項(xiàng)目及其相應(yīng)的服務(wù)，委托北京一家以營利為目的招標(biāo)公司進(jìn)行代理。招標(biāo)公司接受委托后，決定按我國《政府采購法》所規(guī)定的競爭性談判方式代理采購。為此，成立了由招標(biāo)公司總經(jīng)理、業(yè)務(wù)代表、最終用戶的技術(shù)專家等七名人員組成的談判小組，分別邀請國內(nèi)三家知名的通信公司進(jìn)行談判，其中一家供應(yīng)商為軍隊(duì)企業(yè)。通過幾輪談判，三家供應(yīng)商都根據(jù)招標(biāo)公司的要求，進(jìn)行了最后的報(bào)盤。報(bào)價(jià)最低的是軍隊(duì)企業(yè)，最后成交的供應(yīng)商則是報(bào)價(jià)最高的公司。幾天后，非常偶然的場合，評審專家說，未曾看到報(bào)價(jià)最低供應(yīng)商所呈送的《最終承諾報(bào)價(jià)文件》，軍隊(duì)企業(yè)才知道北京這家招標(biāo)公司隱匿了他們的關(guān)鍵性文件，沒有分別遞交給各位評審專家。為此，對招標(biāo)公司暗箱操作的嚴(yán)重違法行為進(jìn)行了投訴。受訴的行政主體認(rèn)為，此案不屬于政府采購，理由是采購人不是國家機(jī)關(guān)，投訴人是軍隊(duì)企業(yè)。這一投訴案件究竟由誰主管，其關(guān)鍵是對政府采購當(dāng)事人的理解發(fā)生了偏差。政府采購當(dāng)事人這一章節(jié)的許多條款由于沒有揭示一些概念的基本內(nèi)涵，且有些內(nèi)容與其他章節(jié)的條款發(fā)生沖突，從而給人們的實(shí)踐和認(rèn)識都造成了障礙。
現(xiàn)行法律主要存在如下問題：
首先，政府采購當(dāng)事人不應(yīng)該包括采購代理機(jī)構(gòu)。無論是民法，還是合同法，不論是中國法還是外國法律，采購代理機(jī)構(gòu)均不能稱之為當(dāng)事人，也不可能成為政府采購活動的當(dāng)事人。然而我國《政府采購法》第十四條卻規(guī)定，政府采購當(dāng)事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)等。顯然，這是從概念的外延對政府采購當(dāng)事人進(jìn)行界定，那么其具體內(nèi)涵指的是什么呢？我們無從得知。實(shí)踐中，我們將采購人和采購代理機(jī)構(gòu)通稱為采購主體。而采購代理機(jī)構(gòu)又分別由非營利為目的集中采購機(jī)構(gòu)和專門以營利為目的社會中介機(jī)構(gòu)組成。前者為國家投資設(shè)立的事業(yè)單位，公益為目的，專門為公共機(jī)構(gòu)的采購活動提供服務(wù)。后者依托公共權(quán)利，以私利為目的，獲取高額利潤為目標(biāo)，公共采購只是其代理業(yè)務(wù)的一部分。由于法律未界定兩者的內(nèi)涵和相互之間的區(qū)別，造成公共權(quán)利監(jiān)督的缺位。
其次，采購人的概念存在模糊和外延的重疊。實(shí)踐中，許多人經(jīng)常咨詢的問題是怎么樣解釋采購人，都包括哪些機(jī)構(gòu)。我國《政府采購法》第十五條規(guī)定，采購人是指依法進(jìn)行政府采購的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。無疑，這一條款一方面還是沒有說清楚采購人，另一方面又與前述條款沖突。前述所指的政府采購當(dāng)事人包括采購人、采購代理機(jī)構(gòu)等。而采購代理機(jī)構(gòu)有事業(yè)單位和非事業(yè)單位構(gòu)成。這樣一來，事業(yè)單位的采購代理機(jī)構(gòu)也是采購人，法律概念的外延重疊。
我國從中央到地方，都設(shè)立了實(shí)施集中采購的各級政府采購中心，毫無疑問都是屬于采購人。需要說明的是，《政府采購法》沒有對國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織這些概念進(jìn)行解釋。雖然我們援引其他法律和行政法規(guī)，可以獲悉國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位分別所指，但卻無法明白“團(tuán)體組織”都包括哪些。因?yàn)槲覈膱F(tuán)體組織有人民團(tuán)體、社會團(tuán)體、單位內(nèi)部團(tuán)體，等等。
第三，強(qiáng)制委托和自行采購存在法律規(guī)范之間的沖突。我國《政府采購法》第十八條規(guī)定，采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項(xiàng)目，必須委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購項(xiàng)目，可以自行采購，也可以委托集中采購機(jī)構(gòu)在委托的范圍內(nèi)代理采購。這是命令性的法律規(guī)范，強(qiáng)制采購人服從，沒有任何可以選擇的余地，對于納入政府集中采購目錄的貨物、工程和服務(wù)，采購人是絕對不能自己進(jìn)行采購，也不允許委托招標(biāo)公司進(jìn)行代理。然而，讓人遺憾的事接踵而至�！墩少彿ā返谑艞l第二款規(guī)定，采購人有權(quán)自行選擇采購代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購人指定采購代理機(jī)構(gòu)。這是任意性的法律規(guī)范，選擇什么樣的代理機(jī)構(gòu)來代理，決定權(quán)完全取決于采購人的個(gè)人意志。筆者在前述已提到，集中采購機(jī)構(gòu)即政府采購中心也是屬于采購代理機(jī)構(gòu)，采購人有權(quán)選擇采購代理機(jī)構(gòu)，也就意味著有權(quán)選擇集中采購機(jī)構(gòu)。這是《政府采購法》所不允許的，但又是可以的。這不自相矛盾嗎？
綜上所述，政府采購當(dāng)事人這章的內(nèi)容存在眾多的沖突，除了前述已經(jīng)提及的，還有許多與《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容相抵觸或者完全一樣。解決問題的惟一有效途徑就是統(tǒng)一《政府采購法》，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該盡快修改相矛盾的法條內(nèi)容。（11）
（注：本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
