[ 王巍 ]——(2005-8-1) / 已閱27137次
圍繞“行政性壟斷”，專家學(xué)者們還討論了公用事業(yè)的規(guī)制問題，以及行政壟斷的豁免問題。法律實務(wù)人士提出，本章應(yīng)該對“自然壟斷”作出一個具有普遍適用價值的定義。目前，我國沒有專門的法律來管理公用事業(yè)，它們是基于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下的行政管理而產(chǎn)生的，既有行政壟斷色彩，又有自然壟斷地位。他認為，公用事業(yè)可以不受反壟斷法的規(guī)制，而由專門的公用事業(yè)法來調(diào)整；也可以把公用事業(yè)的問題原則性地納入反壟斷法的調(diào)整范圍。參與立法的人士指出，公用事業(yè)包括交通運輸、郵電、廣播、電視、自來水、電力供應(yīng)、礦山開采等，雖然它們也采取商業(yè)化經(jīng)營，但與反壟斷法關(guān)系不大，應(yīng)該予以豁免。當(dāng)然，豁免應(yīng)該堅持一定的原則。有學(xué)者認為，《反不正當(dāng)競爭法》實際上承認公用事業(yè)具有市場支配地位，這種支配地位是國家賦予的，但也不能濫用。反壟斷法應(yīng)該在豁免的問題上與其他法律協(xié)調(diào)好。反壟斷法規(guī)定可以豁免的，應(yīng)予以豁免；反壟斷法沒有規(guī)定豁免的，就不能豁免。還有學(xué)者指出，鑒于公用事業(yè)的壟斷規(guī)模效益和自然形成的原因，它們在整體上可以享受反壟斷法的豁免，但在公用事業(yè)濫用自身優(yōu)勢地位時，一定要受到反壟斷法的規(guī)制。在席卷世界的“民營化”浪潮中，各國的公用事業(yè)已不斷引入競爭機制，而不是保持一種絕對壟斷的地位。他建議在本法中增加一條，專門規(guī)定公用事業(yè)濫用經(jīng)濟優(yōu)勢的行為，這既可以列入第三章，也可以置于附則中。但是，他反復(fù)強調(diào)，反壟斷法不應(yīng)對行政壟斷設(shè)置任何豁免。因為面對中國行政權(quán)異常強大、地方利益特別突出的現(xiàn)實，在整個改革缺乏配套機制推動的情況下，反壟斷法對行政壟斷的任何豁免都會造成整個第五章“禁止行政性壟斷”流于形式。
六、反壟斷主管機關(guān)
世界上幾個具有完善的反壟斷法律制度的國家都設(shè)立了專門性的反壟斷主管機構(gòu)，盡管它們的名稱各異，但在執(zhí)法的職權(quán)乃至程序方面可謂大同小異。我國《反壟斷法》（草擬稿）第三十六條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，對違反本法規(guī)定的壟斷行為，依法作出處理�！钡谌邨l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)履行下列職責(zé)：（一）制訂反壟斷政策及規(guī)章；（二）審議本法有關(guān)反壟斷的事項；（三）處理本法規(guī)定需要報其批準(zhǔn)的事項；（四）對市場競爭情況進行調(diào)查；（五）對違反本法的案件進行調(diào)查、處理；（六）受理舉報；（七）反壟斷的其他事項�！钡谌藯l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)依法進行調(diào)查，可以行使下列職權(quán)：（一）要求當(dāng)事人及利害關(guān)系人到指定地點陳述意見；（二）要求有關(guān)機關(guān)、團體、單位或者個人提供賬冊、文件及其他有關(guān)資料；（三）對經(jīng)營者的住所、營業(yè)場所或者其他場所進行調(diào)查；（四）查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)，經(jīng)人民法院許可，可以行使搜查權(quán)；（五）凍結(jié)銀行賬戶�！钡谌艞l規(guī)定：“調(diào)查人員依法執(zhí)行公務(wù)，應(yīng)當(dāng)出示執(zhí)法證件；未出示者，受調(diào)查者可以拒絕調(diào)查�！钡谒氖畻l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)經(jīng)初步調(diào)查認為存在違反本法規(guī)定的行為，可以勸告實施違法行為者采取適當(dāng)?shù)拇胧┯枰约m正�！钡谒氖粭l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)公布反壟斷案件的處理結(jié)果，但不得公開執(zhí)行公務(wù)中獲得的商業(yè)秘密�！钡谒氖䲢l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)工作人員不得向他人泄露或者非法利用因執(zhí)行公務(wù)而知悉的經(jīng)營者的商業(yè)秘密�！钡谒氖龡l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)可以根據(jù)履行職責(zé)的需要，設(shè)置派出機構(gòu)�！边@里，第三十六條規(guī)定了國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)獨立行使職權(quán)；第三十七條規(guī)定了國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)的職責(zé)；第三十八條規(guī)定了國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)的職權(quán)；第三十九條是反壟斷執(zhí)法人員進行調(diào)查的規(guī)定；第四十條規(guī)定了反壟斷主管機關(guān)勸告實施違法行為者予以糾正；第四十一條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法的公開及其例外；第四十二條規(guī)定了國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)工作人員保守商業(yè)秘密的義務(wù)；第四十三條規(guī)定了國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)設(shè)置派出機構(gòu)。其中，對于第四十條，外國法律實務(wù)人士認為應(yīng)該規(guī)定執(zhí)行程序，尤其應(yīng)對“勸告”的程序明確化。
有國內(nèi)學(xué)者指出，草擬稿最大的問題是沒有明確反壟斷執(zhí)法機關(guān)，只是籠統(tǒng)地提出一個“國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)”的概念，卻沒有規(guī)定這個“主管機關(guān)”的組織構(gòu)成，這關(guān)系到反壟斷執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威性，反壟斷立法應(yīng)該竭力爭取。另外，該學(xué)者認為至少應(yīng)該在省級建立反壟斷執(zhí)法機關(guān)，因為我國市場很大，僅僅有國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)是不夠的。但是，地方反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)該是垂直的，不受地方主義的影響。地方卡特爾由地方反壟斷執(zhí)法機關(guān)處理，跨省的案件則由國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)處理。也有學(xué)者指出，雖然反壟斷主管機關(guān)的問題較為“敏感”，但仍要強調(diào)設(shè)立一個獨立的、有效的、統(tǒng)一的執(zhí)法機關(guān)。我國立法通常不規(guī)定主管機關(guān)是誰，但反壟斷法應(yīng)表明主管機關(guān)的地位有多高，還應(yīng)規(guī)定“獨立”行使職權(quán)和身份保障的條款，尤其是從身份保障中體現(xiàn)獨立性。另外，國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)的職權(quán)中應(yīng)該增加“準(zhǔn)審判權(quán)”和“準(zhǔn)檢察權(quán)”。對于反壟斷主管機關(guān)的設(shè)置，有學(xué)者認為首先應(yīng)明確設(shè)立幾個機構(gòu)，然后才應(yīng)考慮機構(gòu)的行政級別。該學(xué)者建議只設(shè)立一個反壟斷主管機關(guān)。也有學(xué)者指出，由于反壟斷執(zhí)法的技術(shù)性和專業(yè)性較強，草擬稿應(yīng)對機構(gòu)的人員組成、任期、權(quán)利義務(wù)、表決方式等作出具體規(guī)定。相對于反壟斷主管機關(guān)的行政執(zhí)法，外國專家認為法院也應(yīng)設(shè)立專門負責(zé)競爭或反壟斷事務(wù)的機構(gòu)，法官則應(yīng)具備處理此類案件的專業(yè)技能。另外，有學(xué)者還強調(diào)，行政壟斷的執(zhí)法權(quán)應(yīng)交由反壟斷主管機關(guān)行使。因為《反不正當(dāng)競爭法》將行政壟斷的監(jiān)督檢查權(quán)交由上級行政機關(guān)行使，由于上級機關(guān)“不超脫”，造成執(zhí)法軟弱無力。雖然中央三令五申要打破“地區(qū)封鎖”，但地方貿(mào)易壁壘依然非常嚴(yán)重。反壟斷主管機關(guān)的權(quán)威性對規(guī)制行政壟斷至關(guān)重要。
對于學(xué)者們提出的獨立的、權(quán)威的反壟斷主管機關(guān)，參與立法的人士在理論上贊成，但提議從實務(wù)上考慮目前中國政府機構(gòu)的設(shè)置和行政執(zhí)法。他指出，政府機構(gòu)的“三定方案”使各個部門都有相應(yīng)的職責(zé)分工，反壟斷法的實施可能還是要在當(dāng)前的行政框架內(nèi)各自依據(jù)職責(zé)來推動。鑒于目前反壟斷執(zhí)法至少涉及商務(wù)部、國家工商行政管理局（下設(shè)公平交易局及其反壟斷處）、國家發(fā)展和改革委員會（負責(zé)價格管理），他預(yù)見將來的反壟斷主管機關(guān)應(yīng)該是一個分散的機構(gòu)。另外他提出，美國的司法部反托拉斯局（Antitrust Division of the Department of Justice，以下簡稱AD）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC）在反壟斷執(zhí)法中是如何分工和協(xié)調(diào)的？對此，美國專家指出，美國的各個政府機關(guān)之間有一個類似于合同的“諒解備忘錄”，各個機關(guān)在權(quán)限重疊的情況下依據(jù)它劃分各自的職權(quán)邊界。由于政治和歷史原因，美國目前的反托拉斯主管機關(guān)包括AD和FTC兩個機構(gòu)，它們之間存在一定的職責(zé)重疊。但是，（1）AD代表政府管理反托拉斯和其他事務(wù)，F(xiàn)TC則獨立于政府，只對國會負責(zé)，下設(shè)“競爭局”、“消費者權(quán)益保護局”和“經(jīng)濟局”（由經(jīng)濟學(xué)家組成，負責(zé)向競爭局提供咨詢）三個部門，其中競爭局由法學(xué)家組成，主管反托拉斯執(zhí)法；（2）AD享有提起反托拉斯民事訴訟（主要是屬于“合理原則”的案件，作為原告）和刑事訴訟（主要是屬于“本身違法原則”的案件，作為檢察官）的職權(quán)，在調(diào)查反托拉斯案件時可以獲得其他部門的協(xié)助（特別是聯(lián)邦調(diào)查局的特殊技術(shù)支持），而FTC主要適用行政程序，并且內(nèi)設(shè)聽證程序；（3）AD不享有獨立的審理裁決權(quán)，而FTC可以由行政法官作出判決，并且只有在行政法官作出判決后才能向聯(lián)邦法院上訴，通常情況下聯(lián)邦法院會支持行政法官的判決；（4）AD主要管轄“橫向的”案件，F(xiàn)TC主要管轄“縱向的”案件。尤其對于“事前申報”，AD與FTC的競爭局之間存在權(quán)限交叉，往往通過一個非正式的“聯(lián)絡(luò)辦公室”來劃分各自的案件管轄范圍，出現(xiàn)爭執(zhí)時就由各自的上級機關(guān)來協(xié)調(diào)。一般而言，這兩個機構(gòu)是依據(jù)傳統(tǒng)的行業(yè)劃分來確定各自的管轄范圍，職業(yè)律師通常都能預(yù)見，但對于交叉領(lǐng)域的案件由誰來管轄就不得而知了。如果各州的法律中有創(chuàng)設(shè)壟斷的內(nèi)容，依據(jù)“州政府行為原則”必須進行修改，否則反托拉斯執(zhí)法機關(guān)可以介入，私人也可以對此提起訴訟。某些具有專業(yè)性、技術(shù)性和權(quán)威性的行業(yè)主管機構(gòu)，既有權(quán)單獨進行反托拉斯調(diào)查，也可以協(xié)同AD或FTC進行反托拉斯調(diào)查，它們之間的良好協(xié)作至關(guān)重要。他還表示，單一的反托拉斯執(zhí)法機關(guān)在理論上更加合適，如果能夠重寫美國歷史，他希望建立單一的反托拉斯執(zhí)法機關(guān)。日本專家指出，日本的公平交易委員會享有行政權(quán)、“準(zhǔn)立法權(quán)”和“準(zhǔn)司法權(quán)”，但“準(zhǔn)立法權(quán)”只能在立法機關(guān)制定的法律范圍內(nèi)行使，對“準(zhǔn)司法權(quán)”的決定不服的還可以向法院上訴。EU專家指出，歐盟既有統(tǒng)一的中央反壟斷主管機構(gòu)，也有各個成員國單獨的反壟斷主管機構(gòu)，最主要的問題是中央反壟斷主管機構(gòu)與成員國反壟斷主管機構(gòu)之間協(xié)調(diào)的問題。如果反壟斷案件是跨州的或者會產(chǎn)生跨州的效應(yīng)，通常就由中央反壟斷主管機構(gòu)來管轄。
對于以上觀點，有學(xué)者總結(jié)為，一種是學(xué)者所堅持的比較理想化的方案，即建立獨立的、權(quán)威的、統(tǒng)一的反壟斷主管機關(guān)；一種是從事實務(wù)工作的專家所主張的務(wù)實的方案，即在現(xiàn)行的行政體制內(nèi)構(gòu)建松散的反壟斷主管機關(guān)。但他指出，即使過于理想化的方案可能最終無法實現(xiàn)，也應(yīng)借助反壟斷立法把現(xiàn)實向前推進一些，而不能安于現(xiàn)狀、固步自封。另外，他還提出了第三種方案，即仿照“貨幣政策委員會”的模式，在國務(wù)院下設(shè)一個“競爭政策委員會”，由商務(wù)部、國家工商行政管理局、國家發(fā)展和改革委員會及其他關(guān)聯(lián)部門組成。它不是常設(shè)機構(gòu)，主要是針對競爭法律和政策的制定與執(zhí)行進行磋商的協(xié)調(diào)機構(gòu)，可以通過立法來授權(quán)某一機構(gòu)具體執(zhí)行。目前，除了商務(wù)部積極推動反壟斷立法，國家工商總局和國家發(fā)改委也對反壟斷立法工作格外重視。
七、法律責(zé)任
有學(xué)者對《反壟斷法》（草擬稿）“法律責(zé)任”一章的總體評價是，強化了行政處罰，淡化了經(jīng)營者個人的權(quán)利保障。他認為，如果反壟斷法要真正從責(zé)任機制上得到實施，就應(yīng)該調(diào)動兩個方面的積極性，一是反壟斷執(zhí)法機關(guān)的積極性，二是經(jīng)營者的積極性，后者的積極性主要表現(xiàn)為損害賠償。也有學(xué)者強調(diào)，反壟斷法能否有效實施，即國家能否有效保護競爭和抑制壟斷，這在很大程度上取決于反壟斷法能否對違法行為進行有效制裁。有學(xué)者則提出，地方卡特爾應(yīng)該由地方反壟斷主管機關(guān)來治理，本章應(yīng)對相關(guān)的法律責(zé)任予以明確。還有學(xué)者認為，本章應(yīng)該明確規(guī)定行政壟斷行為無效。外國專家指出，對濫用市場支配地位的行為，可能會出現(xiàn)美國式的“集團訴訟”，立法應(yīng)該對提起“集團訴訟”的主體范圍作出明確規(guī)定，并且應(yīng)該使反壟斷主管機關(guān)與法院相互協(xié)調(diào)。有學(xué)者建議，對反壟斷主管機關(guān)的行政處罰方式及適用原則作出明確規(guī)定，如產(chǎn)業(yè)保護原則、經(jīng)濟效益原則、經(jīng)營者正常經(jīng)營不受侵害的原則等，因為確立這些原則可以避免反壟斷主管機關(guān)基于“創(chuàng)收”或部門利益，在執(zhí)法中影響當(dāng)事人的正常經(jīng)營活動。
《反壟斷法》（草擬稿）第四十四條規(guī)定：“違反本法第八條規(guī)定的，國務(wù)院反壟斷主管部門當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，并可處以500萬元以下罰款�！钡谒氖鍡l規(guī)定：“違反本法第十七條至第二十四條規(guī)定的，國家工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，并可處以1000萬元以下罰款；實施限制競爭行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！逼渲小皣夜ど绦姓芾聿块T”應(yīng)為“國務(wù)院反壟斷主管部門”，這純屬立法中的“筆誤”。對于這兩條中的罰款標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認為，違反第八條的壟斷協(xié)議行為處以500萬元以下罰款，而違反第十七條至第二十四條的濫用市場支配地位行為處以1000萬元以下罰款。兩種違法行為的危害程度是一樣的，立法中區(qū)別對待，這難以自圓其說。不論是美國法，還是歐盟法，對壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為的罰款都是一致的。另外，對于第四十五條中“實施限制競爭行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，該學(xué)者認為應(yīng)該明確具體的犯罪構(gòu)成。第四十六條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第二十六條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)而進行企業(yè)集中的，國務(wù)院反壟斷主管部門可以禁止該項企業(yè)集中、限期令其恢復(fù)原狀，或者處以1000萬元以下罰款�！睂τ诒緱l中“未經(jīng)批準(zhǔn)而進行企業(yè)集中的，國務(wù)院反壟斷主管部門可以禁止該項企業(yè)集中”，有學(xué)者認為企業(yè)集中已經(jīng)違法了，再禁止已沒有必要，該學(xué)者建議把“禁止該項企業(yè)集中”改為“宣告企業(yè)集中無效”或“勒令恢復(fù)原狀”。另外，該學(xué)者指出本條中規(guī)定“處以1000萬元以下罰款”，這個罰款標(biāo)準(zhǔn)太高了。第四十七條規(guī)定：“違反本法第三十五條規(guī)定，制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定的，由上級機關(guān)予以改變或撤銷。對直接負責(zé)的主管人員按照法定程序，根據(jù)情節(jié)輕重，給予降級或者撤職的行政處分；實施限制競爭行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！睂τ诒緱l中“制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定的，由上級機關(guān)予以改變或撤銷”，有學(xué)者指出，確定是否“含有排除或者限制競爭內(nèi)容”應(yīng)由反壟斷主管機關(guān)統(tǒng)一認定，可以提請違法機關(guān)的上級機關(guān)作出改變或者撤銷的決定，二者之間應(yīng)該有一個連接點。
《反壟斷法》（草擬稿）第四十八條規(guī)定：“違反本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條規(guī)定的，由國務(wù)院反壟斷主管部門責(zé)令其停止違法行為。對直接負責(zé)的主管人員按照法定程序，根據(jù)情節(jié)輕重，給予降級或者撤職的行政處分；實施限制競爭行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！薄氨恢付ǖ慕�(jīng)營者借機銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，由國務(wù)院反壟斷主管部門沒收違法所得，根據(jù)情節(jié)處以一百萬元以下罰款�！鄙鲜鰞蓷l中“對直接負責(zé)的主管人員按照法定程序，根據(jù)情節(jié)輕重，給予降級或者撤職的行政處分”，有學(xué)者認為這個處分應(yīng)該由上級機關(guān)作出，畢竟是個人的問題，但案件應(yīng)該由反壟斷主管機關(guān)處理。也有學(xué)者建議把第四十七條和第四十八條的內(nèi)容調(diào)換一下，因為通常應(yīng)該先對違反第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定法律責(zé)任，再對違反第三十五條的規(guī)定法律責(zé)任，而不應(yīng)順序錯位。另外，對于第四十八條中“實施限制競爭行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，他認為這一規(guī)定既缺乏可操作性，也經(jīng)不起深究。他建議把法律責(zé)任中的刑事處罰統(tǒng)一在附則中作出規(guī)定，即“凡是違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！边@既克服了目前立法技術(shù)中存在的“冗贅又不實用”的弊端，又可以在將來適用法律時發(fā)揮兜底條款的作用。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害他人權(quán)益的，受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利益。受害人的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益。侵權(quán)人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用�！蓖鈬鴮＜抑赋�，第四十九條是經(jīng)營者和消費者提起的民事訴訟，第五十條是經(jīng)營者提起的民事訴訟，二者之間存在交叉。有國內(nèi)學(xué)者認為，這兩條應(yīng)該合并為一條，因為民事訴訟的目的往往就是請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，兩條的內(nèi)容趨同。也有學(xué)者建議，把第四十九條和第五十條有關(guān)民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定移至本章的最前面，即作為本章“法律責(zé)任”的第一條，以保持整個立法精神的連貫。因為先規(guī)定民事?lián)p害賠償，再規(guī)定行政處罰等救濟手段，當(dāng)事人就可以據(jù)此對后邊的違法行為提起訴訟。第五十一條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管部門依法進行調(diào)查時，受調(diào)查者有下列行為之一的，由國務(wù)院反壟斷主管部門責(zé)令改正，并可以根據(jù)情節(jié)處以100萬元以下罰款。（一）在規(guī)定限期內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查的；（二）拒不到指定地點陳述意見的；（三）拒不提供有關(guān)賬冊、文件等資料或證物的；（四）轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的�！钡谖迨䲢l規(guī)定：“對拒不執(zhí)行國務(wù)院反壟斷主管部門依本法作出的處罰決定的，可以申請人民法院強制執(zhí)行。”有學(xué)者認為，本條缺少行為主體，他建議改為“國務(wù)院反壟斷主管部門對拒不執(zhí)行依本法作出的處罰決定的，可以申請人民法院強制執(zhí)行。”第五十三條規(guī)定：“當(dāng)事人對反壟斷主管部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起60日內(nèi)向國務(wù)院反壟斷主管部門申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以自收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟�！钡谖迨臈l規(guī)定：“對壟斷依法實施監(jiān)督管理的有關(guān)部門的工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”對于第五十三條中“當(dāng)事人對反壟斷主管部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起60日內(nèi)向國務(wù)院反壟斷主管部門申請復(fù)議”，有學(xué)者指出，行政復(fù)議通常是當(dāng)事人對下級機關(guān)不服而向上級機關(guān)申請復(fù)議，即當(dāng)事人對省級反壟斷主管機關(guān)不服的，可以向國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)申請復(fù)議，但對國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)不服的，則要提起行政訴訟。另外，該學(xué)者認為，60天的申請復(fù)議期限太長。外國專家則認為，對如何提起行政復(fù)議，立法應(yīng)該有明確規(guī)定。另外，立法還應(yīng)具體規(guī)定行政程序與司法程序之間如何銜接。
八、附則
第五十五條是關(guān)于行業(yè)協(xié)會、事業(yè)單位等非經(jīng)營性組織適用本法的規(guī)定，即“行業(yè)協(xié)會、事業(yè)單位等非經(jīng)營性組織從事違反本法規(guī)定的行為，適用本法。”第五十六條規(guī)定了國務(wù)院依據(jù)本法制定實施細則，即“國務(wù)院依據(jù)本法制定實施細則”；第五十七條規(guī)定了施行日期，即本法自某年某月某日起施行。有學(xué)者認為，附則中不僅應(yīng)該規(guī)定行業(yè)協(xié)會和事業(yè)單位適用本法，還應(yīng)該規(guī)定行業(yè)豁免的問題。雖然目前按照行業(yè)劃分來適用除外較為困難，但鑒于我國特殊的國情，他建議反壟斷法對農(nóng)業(yè)整體適用除外作出規(guī)定。外國專家指出，農(nóng)業(yè)合作社作為一種特殊的組織，在某些特殊情況下的確可以獲得反托拉斯法的豁免。一些國家或地區(qū)的法律中也存在行業(yè)協(xié)會豁免的規(guī)定，但美國的反托拉斯法中沒有這類規(guī)定。他認為，行業(yè)協(xié)會是否豁免并不是很重要，因為即使行業(yè)協(xié)會中的大多數(shù)成員利用行業(yè)協(xié)會達成限制競爭的協(xié)議，此類行為對行業(yè)協(xié)會自身并不產(chǎn)生影響。實際中，的確有行業(yè)協(xié)會卷入反托拉斯訴訟的案例，主要是因為它們在達成限制競爭協(xié)議的過程中發(fā)揮了積極作用。
有國內(nèi)學(xué)者指出，2002年2月的反壟斷法草案中有這樣一條規(guī)定：“經(jīng)營者依照著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等保護知識產(chǎn)權(quán)的法律行使權(quán)利的正當(dāng)行為不受本法限制。但是，濫用知識產(chǎn)權(quán)造成或者可能實質(zhì)上限制或者排除競爭的行為適用本法�！彼ㄗh草擬稿中保留這一條，因為附則中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行使行為適用法律的規(guī)定很有必要。另外，他指出，20世紀(jì)90年代以來，包括美國、歐盟、日本以及我國臺灣在內(nèi)的很多國家（或地區(qū)）的反壟斷法都加強了對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制，尤其注重在反壟斷法的體制下解決知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題。他認為，反壟斷法沒有必要設(shè)專章來解決知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題，但要有原則性的條款來肯定知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使不受反壟斷法約束，這也意味著知識產(chǎn)權(quán)的濫用應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。美國專家指出，美國司法部于1996年發(fā)布的“知識產(chǎn)權(quán)指針”中就涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷問題。該“指針”既肯定了合理利用知識產(chǎn)權(quán)以促進競爭的積極方面，也指明了知識產(chǎn)權(quán)濫用而影響競爭的消極方面。反托拉斯主管機關(guān)在執(zhí)法中，也會仔細權(quán)衡知識產(chǎn)權(quán)許可中潛在的“正面效應(yīng)”和“負面效應(yīng)”，以“合理原則”而不是“本身違法原則”為基準(zhǔn)。相比于歐盟以行政手段為主，美國主要通過司法途徑解決此類問題。在知識產(chǎn)權(quán)許可中，如果“許可”被濫用，具有排除或限制相關(guān)市場中競爭對手的性質(zhì)，并且損害了消費者的權(quán)益，這種行為就理應(yīng)受到規(guī)制。他建議，中國應(yīng)通過不斷引入新的經(jīng)濟學(xué)理念，來改進和完善反壟斷立法，使整個法律更具有前瞻性，條文更富有彈性。任何法律都不可能盡善盡美，但至少應(yīng)該為市場競爭主體提供一個明確的指向。日本專家指出，日本法的規(guī)定與中國臺灣地區(qū)相似，即認可知識產(chǎn)權(quán)的行使（不是“正當(dāng)”行使）不適用反壟斷法，法律解釋也與臺灣地區(qū)相差無幾。但在實際操作中更接近于美國法，采用“指導(dǎo)目錄”明確法律允許的行為與禁止的行為。對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議包括四種條款：（1）“黑色條款”，即法律嚴(yán)格禁止的，此類情況很少；（2）“白色條款”，即法律允許的；（3）“濃灰色條款”，需經(jīng)過慎重地審查；（4）“淡灰色條款”，只需經(jīng)過普通審查。他認為，草擬稿應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護予以明確規(guī)定，對以行使知識產(chǎn)權(quán)為由的行為作出豁免。EU專家指出，在歐盟法中，知識產(chǎn)權(quán)的保護原則上不適用反壟斷法，但這種保護不能以壟斷歧視的方式作出，也不能以隱蔽地限制貿(mào)易的方式作出。
還有學(xué)者建議，在附則中增加“法律適用”的規(guī)定，即“本法沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，應(yīng)該適用其他法律。”適用其他法律不僅包括實體規(guī)則，尤其還應(yīng)在程序規(guī)則中指明對證據(jù)規(guī)則的適用。另外，還應(yīng)該明確，“本法有規(guī)定，其他法律也有規(guī)定，二者規(guī)定不一致的，應(yīng)統(tǒng)一適用本法”，以保證反壟斷法作為市場競爭基本法的優(yōu)先地位。尤其在當(dāng)前很多法律都涉及反壟斷內(nèi)容的情況下，應(yīng)該為反壟斷法的優(yōu)先適用留下足夠的空間。
作者簡介：王�。�1979.12—），男，甘肅人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，現(xiàn)在北京工作。
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