[ 鄧?yán)麖?qiáng) ]——(2005-8-29) / 已閱11927次
對(duì)公眾人物代言藥品廣告相關(guān)法律問題的思考
北京市華衛(wèi)律師事務(wù)所 鄧?yán)麖?qiáng) 劉凱
前言
當(dāng)前我國有關(guān)虛假違法醫(yī)療、保健食品、藥品、醫(yī)療器械廣告日益增多，擾亂了正常的醫(yī)療市場和廣告秩序，損害了廣大患者的合法權(quán)益。尤其是不少公眾人物使用消費(fèi)者、患者、專家的名義和行象作證明的廣告，影響很大。自著名演員陳小藝與其兒子代言的三精葡萄糖酸鈣口服溶液兩個(gè)版本的廣告，被北京電視媒體停播后，人們對(duì)公眾人物代言醫(yī)療廣告議論紛紛。本文試從法律的角度探討這一問題，以期達(dá)到拋磚引玉的目的。
一、 對(duì)“公眾人物”有關(guān)問題的探究
在對(duì)公眾人物代言藥品廣告這一問題發(fā)表自己的意見和建議時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先明確一個(gè)前提性的概念——什么是公眾人物？
公眾人物這一詞語非為我國首創(chuàng)，它最早來源于一個(gè)美國判例---1964年沙利文訴《紐約時(shí)報(bào)》案，法官威廉•布倫南認(rèn)為沙利文作為警長，社會(huì)地位特殊，媒體對(duì)其進(jìn)行批評(píng)不構(gòu)成誹謗。為了把這樣一類人歸集起來，最早有人稱他們?yōu)椤肮姽賳T”，但隨著時(shí)間的推移，又加之美國是一個(gè)判例法國家，又出現(xiàn)了類似的案例，但"官員"一詞的外延太過狹窄，為了適應(yīng)第一個(gè)判例所抽象出來的原則，于是又找到"公眾人物"這個(gè)詞。美國聯(lián)邦最高法院，對(duì)公眾人物是如此定義的，“公眾人物是指該個(gè)人在社會(huì)中的角色有獨(dú)特的顯著性，有些人從任何角度來看，都有相當(dāng)?shù)臋?quán)力及影響力；說得更直接，即這些所謂的公眾人物通常投身在特殊公共爭議的最前線，以便能影響到這些事件的解決方式�！保ɡ钫熬幾g：《傳播法——判例與說明》，臺(tái)灣黎明文化事業(yè)公司1992年出版）在新聞學(xué)上，公眾人物是指公眾非常感興趣或熟悉的人物，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化領(lǐng)域里的名人。一般來講，公眾人物的外延包括：政府公職人員、社會(huì)團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)人、體育界、娛樂界的諸多明星，科學(xué)家、文學(xué)家、社會(huì)活動(dòng)家、知名學(xué)者等。
在我國，公眾人物只是一個(gè)名詞而已，其在法律上不具有任何意義。我國《憲法》第三十三條第二款和第三款規(guī)定“中華人民共和國在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)�！保弧睹穹ㄍ▌t》第三條規(guī)定“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”；第十條規(guī)定“公民的民事權(quán)力能力一律平等”。因此，通過相關(guān)的法律規(guī)定可以看出，某一自然人并不因其屬于公眾人物，法律就對(duì)其區(qū)別對(duì)待。但公眾人物確能對(duì)普通大眾產(chǎn)生影響是毋庸置疑的。
二、 對(duì)相關(guān)規(guī)范性文件的簡要分析
我國對(duì)廣告活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范的法律是《中華人民共和國廣告法》，對(duì)醫(yī)療廣告活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范的行政規(guī)章是《醫(yī)療廣告管理辦法》，此外規(guī)范廣告活動(dòng)的還有諸如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項(xiàng)行動(dòng)的通知》（國辦發(fā)〔2005〕21號(hào)）、《虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案》等規(guī)范性文件。
《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條所規(guī)定的醫(yī)療廣告中嚴(yán)禁出現(xiàn)的內(nèi)容第（五）項(xiàng)規(guī)定“利用患者或者其它醫(yī)學(xué)權(quán)威機(jī)構(gòu)、人員和醫(yī)生的名義、形象或者使用其推薦語進(jìn)行宣傳的”；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項(xiàng)行動(dòng)的通知》第（一）項(xiàng)整治虛假違法廣告包括“在保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療服務(wù)廣告中,嚴(yán)禁使用任何人包括社會(huì)公眾人物的形象,以消費(fèi)者、患者、專家的名義作證明”；《虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案》中重點(diǎn)查處虛假違法廣告行為包括“在保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療廣告中使用消費(fèi)者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是社會(huì)公眾人物在保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療廣告中以消費(fèi)者、患者、專家的身份，向受眾推薦商品服務(wù)或者介紹商品服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)、特點(diǎn)、性能、效果等”。
《中華人民共和國廣告法》第三條規(guī)定“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求�！�；第四條規(guī)定“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”；第十四條規(guī)定“藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容：（一）含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的；（二）說明治愈率或者有效率的；（三）與其他商品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的；（四）利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、口才的名義和形象作證明的；（五）法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容”。
《中華人民共和國立法法》第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”從法學(xué)理論的角度分析前述規(guī)范性文件，可以看出《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項(xiàng)行動(dòng)的通知》和《虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案》兩個(gè)規(guī)范性文件，既不是法律，也非行政法規(guī)或規(guī)章，國務(wù)院辦公廳只是國務(wù)院內(nèi)部的一個(gè)工作部門，其不具有行政主體的資格，因此其所發(fā)布的文件不具有法律效力；國家工商行政管理總局雖具有行政主體的資格，但是其所發(fā)布的《虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案》僅屬于在工商行政部門內(nèi)部的一個(gè)文件，同樣也不具有法律效力。
但是，當(dāng)我們拋開法律效力的問題不談，會(huì)發(fā)現(xiàn)前述相關(guān)規(guī)范性文件所“規(guī)范”的對(duì)象并不是公眾人物，而是由公眾人物參與制作的保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療服務(wù)廣告的發(fā)布活動(dòng)。這兩者是截然不同的兩個(gè)概念。
三、法律的缺位
《中華人民共和國廣告法》第二條第一款規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法�！保藯l第三、四、五款規(guī)定“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織”。因此，我們從《中華人民共和國廣告法》的諸多規(guī)定中，我們找尋不出有關(guān)規(guī)范除廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者以外的其他任何自然人參與制作廣告的條文。
如前所述，公眾人物這一詞語在我國的法律規(guī)范中，并無任何法律意義。如果要探討其參與制作了某一已經(jīng)播出的虛假廣告，其承擔(dān)責(zé)任有如下幾個(gè)前提條件：1、法律是否設(shè)定了自然人在參與廣告拍攝前的審查義務(wù)；2、法律是否規(guī)定了某一自然人參與拍攝虛假廣告應(yīng)當(dāng)與廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。從我國當(dāng)前的法律規(guī)定來看，答案是否定的。因此，從我國目前的法律規(guī)定來看，自然人參與廣告拍攝時(shí)，并不具有審查廣告內(nèi)容真實(shí)性的義務(wù)；從法律規(guī)定看，迄今為止也未見某一法律條文規(guī)定，自然人參與拍攝虛假廣告應(yīng)當(dāng)與廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。
四、相關(guān)責(zé)任部門切實(shí)履行監(jiān)管職責(zé)才能最大限度地杜絕虛假廣告
從當(dāng)前現(xiàn)實(shí)情況來看，公眾人物作廣告確實(shí)出現(xiàn)了這樣或者那樣的問題，并且某些醫(yī)療、藥品及保健品的廣告確實(shí)含有虛假的成分，但是，我們從邏輯上不能得出這樣一個(gè)推導(dǎo)——因?yàn)楹芏嗵摷購V告中有公眾人物出現(xiàn)，所以只要是公眾人物所參與的醫(yī)療、藥品及保健品的廣告都是虛假的，都應(yīng)成為專項(xiàng)整治的對(duì)象�；蛘哒f，因?yàn)楹芏嗵摷俚谋＝∈称�、藥品、化妝品和醫(yī)療服務(wù)的廣告，并且廣告中大都有公眾人物的出現(xiàn)，所以只要杜絕公眾人物拍攝廣告，就能杜絕虛假廣告，起碼虛假廣告的的影響范圍要小一些。這種邏輯推理值得商榷。如果說普通人有這樣的想法還情有可原的話，如果相關(guān)監(jiān)管部門也這樣想，就不太妥當(dāng)�！吨腥A人民共和國廣告法》第三十四條規(guī)定“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門(以下簡稱廣告審查機(jī)關(guān))對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。”；此外，在《醫(yī)療廣告管理辦法》中也有相關(guān)條文規(guī)定了不同行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。
因此，杜絕虛假廣告的根本在于國家制定更為詳細(xì)的法律、法規(guī)或者規(guī)章，相關(guān)主管部門切實(shí)履行自己的職責(zé)。雖然，杜絕公眾人物拍攝廣告也不失為一種辦法，但也應(yīng)當(dāng)依法而行，不要搞運(yùn)動(dòng)，一陣風(fēng)。
最后值得一提的是，雖然我國沒有公眾人物這一法律概念，但畢竟一些名人的言行確有較大影響，在國家行政機(jī)關(guān)強(qiáng)化職責(zé)的同時(shí)，我們也呼吁“名人們”在接受拍攝廣告的要請(qǐng)時(shí)，審查廣告主的廣告批文，以更客觀的言行對(duì)待廣告內(nèi)容，擔(dān)負(fù)起名人對(duì)社會(huì)的責(zé)任，杜絕為了金錢置道德正義與不顧的行為。為創(chuàng)建和諧社會(huì)作出努力。
