[ 江必新 ]——(2000-7-1) / 已閱14982次
是恢復(fù)，不是擴(kuò)大
——談《若干解釋》對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定
江必新
行政訴訟的受案范圍問題是行政訴訟中一個(gè)很重要的問題，也是行政訴訟區(qū)別于其他訴訟的一個(gè)重要標(biāo)志。在審判實(shí)踐中，各方面提出的問題，主要集中在受案范圍問題上。1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會(huì)討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“98條”）。對(duì)行政訴訟受案范圍問題作了新的規(guī)定，其基本指導(dǎo)思想就是要破除或者說取消原有的司法解釋或者在事實(shí)上存在的對(duì)受案范圍的不當(dāng)限制，將受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的本來面目上來，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴(kuò)大受案范圍。
一、為什么要把行政訴訟的受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的規(guī)定上來
之所以要把行政訴訟的受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的規(guī)定上來，主要是基于以下幾點(diǎn)考慮：
1.經(jīng)過將近10年的實(shí)施和貫徹《行政訴訟法》的實(shí)踐，人民法院審理行政案件的外部條件和內(nèi)部條件都有了較大的改變，有能力承擔(dān)更多的行政審判任務(wù)，有能力承擔(dān)更加繁重的司法審查的任務(wù)。10年前，在制定《行政訴訟法》的時(shí)候，有一個(gè)錯(cuò)誤的估計(jì)，認(rèn)為《行政訴訟法》一旦實(shí)施，按照各行政機(jī)關(guān)作出的行政行為總量的1％計(jì)算，法院的受案數(shù)量將達(dá)到百萬件以上。但是事實(shí)上并不是這樣。我們現(xiàn)在的受案數(shù)量，每年最高的是9萬多件，不到10萬件，這就意味著我們每一個(gè)法院每年平均只有30多件行政案件。按照我們現(xiàn)有的崗位責(zé)任制的規(guī)定，只需要一個(gè)審判員來審理。與其他國家相比，我國的行政訴訟起訴率是非常低的，如德國，總?cè)丝诒任覀兩俚枚啵撬磕甑男姓V訟受案數(shù)量卻是我們的五倍，即是說每年的受案數(shù)是五十萬到六十萬件。我國臺(tái)灣地區(qū)的受案數(shù)按人口比例也比我們多得多。經(jīng)過十年的實(shí)踐，各方面已經(jīng)比較適應(yīng)行政訴訟，人民法院的承受能力也在逐步增加，所以現(xiàn)在有條件恢復(fù)到行政訴訟法所規(guī)定的受案范圍的本來面目上來，應(yīng)該根據(jù)立法機(jī)關(guān)的意思，逐步放寬受案范圍。
2.我國即將要加入WTO，這將對(duì)行政審判工作帶來很大的壓力。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面要和國際接軌，對(duì)行政行為的有效救濟(jì)，是加入WTO組織的一項(xiàng)必備條件，這是不能保留的。它要求每一個(gè)成員國必須為所有的商務(wù)活動(dòng)提供足夠的司法保障，尤其是行政訴訟的司法保障。我國現(xiàn)時(shí)的行政訴訟的受案范圍是有很多限制的，同世界上其他國家相比，我們的受案范圍相對(duì)來說是比較狹窄的。一旦我們加入WTO，就有履行相關(guān)的國際條約的義務(wù)。因此，必須在這方面作好準(zhǔn)備。
3.從公民不斷增長的權(quán)利保護(hù)要求出發(fā)，有必要恢復(fù)行政訴訟法規(guī)定的受案范圍。最近幾年，各方面對(duì)保護(hù)訴權(quán)的要求，對(duì)救濟(jì)權(quán)的呼聲越來越高，“兩會(huì)”上，這個(gè)問題已經(jīng)成為一個(gè)議論的熱點(diǎn)。如果我們?cè)俨豢紤]訴權(quán)的保護(hù)問題，再不破除原來的不適當(dāng)?shù)南拗�，我們就�?huì)陷入被動(dòng)。
二、“98條”是如何恢復(fù)行政訴訟受案范圍的
“98條”是從以下幾個(gè)方面恢復(fù)行政訴訟受案范圍的：
1.刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“115條”)對(duì)具體行政行為所做的定義。那個(gè)定義受到了當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)界狹義行政行為概念的影響，在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍，成為開展行政審判工作，建設(shè)社會(huì)主義法制國家的一個(gè)障礙。取消“115條”狹義行政行為的概念，即意味著采用行政訴訟法早已認(rèn)可的、學(xué)術(shù)界目前普遍認(rèn)同的廣義上的行政行為的概念。
2.明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)。
《行政訴訟法》第12條對(duì)不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)作了部分排除，但從訴訟理論的角度來說，還有其他的法律法規(guī)的規(guī)定，事實(shí)上還沒有排除窮盡，由于沒有排除窮盡，在審判實(shí)踐中就帶來一些任意性，對(duì)有些不應(yīng)當(dāng)排除的，在實(shí)踐中也予以排除。所以，這次對(duì)于不可訴的行為，進(jìn)行了詳細(xì)的列舉，原則上除了不可訴的行為以外，其他的行政行為原則上都可以受理。這些被排除的行為包括：行政訴訟法第12條規(guī)定的行為；公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實(shí)施的行為；調(diào)解行為和法律規(guī)定的仲裁行為（需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的調(diào)解行為僅指行政機(jī)關(guān)的斡旋行為，必須是尊重當(dāng)事人意志的處理民事爭議的行為，而不包括行政機(jī)關(guān)以單方的意志作出的裁決行為，或者說以調(diào)解為名行裁決之實(shí)的行為；這里所說的法律是狹義上的，也就是說，如果一個(gè)仲裁行為不是由法律加以規(guī)定的話，而是由行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者是規(guī)章加以規(guī)定的話，不能視為不受司法審查的仲裁行為，而應(yīng)當(dāng)把它視為一個(gè)可訴的行政裁決行為）；不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為（行政指導(dǎo)行為指行政機(jī)關(guān)采取的某些咨詢、建議等方式實(shí)施的行為，這種行為不具有強(qiáng)制性，也就是說不要求當(dāng)事人必須履行，或者當(dāng)事人不履行、不理睬這樣一種行為，不承擔(dān)任何對(duì)他不利的法律后果，如果具有強(qiáng)制性，那就不是行政指導(dǎo)行為，而是一個(gè)行政命令行為）；駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為（重復(fù)處理行為指沒有改變?cè)械男姓申P(guān)系的行為，通常指公民或組織對(duì)歷史遺留問題或已經(jīng)過了爭訟期間的行政行為提起申訴，行政機(jī)關(guān)駁回申請(qǐng)的行為，之所以要排除重復(fù)處理行為，主要考慮到如果將這類行為納入受案范圍，實(shí)際上是在事實(shí)上取消了訴訟時(shí)效，同時(shí)也考慮到行政管理相對(duì)人對(duì)行政管理的信賴以及行政法律關(guān)系的穩(wěn)定性，這也是國際上的慣例)；對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)沒有產(chǎn)生實(shí)際影響的行為（行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出決定后，還沒有對(duì)外通知，這個(gè)行政行為對(duì)相對(duì)人就還沒有產(chǎn)生實(shí)際影響，現(xiàn)在有的判決書表述為內(nèi)部行為，這是不準(zhǔn)確的，行政訴訟法上的內(nèi)部行為不是指沒有公開的行為，應(yīng)表述為行政行為還沒有成立；有些行為如通知、打印文稿，也是一個(gè)事實(shí)行為，但不對(duì)公民的行為產(chǎn)生實(shí)際影響，也是不可訴的，但不能作擴(kuò)大解釋，有的行政行為已經(jīng)出現(xiàn)還沒有執(zhí)行，并不意味著對(duì)當(dāng)事人沒有發(fā)生了實(shí)際影響，只要行政行為已經(jīng)成立，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人發(fā)生了實(shí)際影響）。
3.比較準(zhǔn)確地界定了《行政訴訟法》第12條所規(guī)定的不可訴行政行為的內(nèi)涵和外延。
《行政訴訟法》第12條規(guī)定了4種不可訴的行為行為。實(shí)踐中，有的行政機(jī)關(guān)不愿意當(dāng)被告，就千方百計(jì)把它所作出的行為往這4種行為上靠；法院不愿意受理行政案件，也就牽強(qiáng)附會(huì)地把某些行政行為往這4種行為上拉。要切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，必須堵住這些漏洞，必須對(duì)這4種不可訴的行為進(jìn)行明確的界定�，F(xiàn)在“98條”的第2、3、4、5條對(duì)《行政訴訟法》第12條規(guī)定的不可訴的行為進(jìn)行了明確的界定。
4.對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作了廣義的理解。
《行政訴訟法》第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這里使用的概念是“合法權(quán)益”，但是11條又規(guī)定“認(rèn)為侵犯其他人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，事實(shí)上第11條對(duì)第2條又作了限制性的規(guī)定。我們知道憲法賦予了公民許多權(quán)利，除了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外，還包括政治權(quán)利、自由權(quán)利，以及各項(xiàng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，故公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，不僅僅是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。要保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)從廣義上理解人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念：第一，如果從狹義上理解，就使相當(dāng)一部分的權(quán)益得不到救濟(jì)，比如說受教育權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利。從國外的情況看，行政訴訟的受案范圍沒有被限制在狹義的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)的；從《行政訴訟法》的立法原意看，制定《行政訴訟法》時(shí)唯一考慮需要排除的是政治權(quán)利，從立法本意考慮，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)從廣義理解。
三、行政訴訟的受案范圍到底恢復(fù)到什么程度
行政訴訟的受案范圍到底恢復(fù)到什么程度？可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行概括：
1.可訴行為從法律行為原則上擴(kuò)大到準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為上。“115條”的定義實(shí)質(zhì)上是在很大程度上把行政行為限定在法律行為的范圍內(nèi)。所謂法律行為是指行政機(jī)關(guān)基于明確的意思表示，旨在對(duì)行政管理相對(duì)人產(chǎn)生特定的法律效果的行為。行政處罰、行政許可都是法律行為。法律行為是相對(duì)于事實(shí)行為而言的。事實(shí)行為相對(duì)來說，對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生法律上的羈束力，對(duì)行政機(jī)關(guān)來說，在作出這個(gè)行為的時(shí)候，并不以影響相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)為目的。法律后果和法律效果不一樣。法律效果通常與意思表示相聯(lián)系，是行為人所要追求的或希望實(shí)現(xiàn)的法律上的結(jié)果，往往涉及到權(quán)利、義務(wù)的得失、變更。法律后果包含著法律效果，法律效果是法律后果的一種，某些行為不產(chǎn)生法律上的羈束力，但是它產(chǎn)生法律后果。事實(shí)行為顯然和法律行為不一樣。法律行為和事實(shí)行為中間還存在著一個(gè)準(zhǔn)法律行為。從行政法學(xué)上講，準(zhǔn)法律行為只是一種觀念上的表示，不以發(fā)生某種特定的法律后果為目的，比如說案件的受理、確認(rèn)、證明、通告，這些行為，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生一定的法律效果，但是它與完整的法律行為是不同的。為什么要將可訴行政行為延伸到準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為？主要是基于以下幾種考慮：
(1)這是《行政訴訟法》所明確規(guī)定的。確權(quán)行為從行政法學(xué)上說其實(shí)就是準(zhǔn)法律行為，但是這個(gè)準(zhǔn)法律行為，《行政訴訟法》是早已納入行政訴訟的受案范圍的，這足以說明準(zhǔn)法律行為是可以納入行政訴訟的受案范圍的，從《行政訴訟法》立法本義來說，它并沒有排除準(zhǔn)法律行為。其次，《行政訴訟法》所講的某些強(qiáng)制措施，限制人身自由或者是某些財(cái)產(chǎn)上的強(qiáng)制措施，事實(shí)上也包括許多事實(shí)行為。而且在不作為的訴訟中，要求行政機(jī)關(guān)履行一定法定職責(zé)，有些法定職責(zé)顯然是一個(gè)事實(shí)行為，而不是一個(gè)法律行為。這也從另一個(gè)角度說明《行政訴訟法》是無意排除事實(shí)行為的，《行政訴訟法》明確列舉的可訴行為中本身就包括了事實(shí)行為。
(2)我們過去把事實(shí)行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，但是事實(shí)行為侵權(quán)問題怎么解決呢？我們采取“曲線救濟(jì)”的方式，即通過行政賠償訴訟來進(jìn)行救濟(jì)。如果行政機(jī)關(guān)是否合法不予確認(rèn)，法院可以以賠償訴訟受理這樣的案件，并在裁判理由部分進(jìn)行合法性確認(rèn)，不能在主文里確認(rèn)。然后在主文里判決是否承擔(dān)賠償責(zé)任，有點(diǎn)“彎彎繞”，這既不利于法院公正地裁判案件，也不利于當(dāng)事人的權(quán)益得到及時(shí)的救濟(jì)。
2.可訴行為從單方行為擴(kuò)大到雙方行為。根據(jù)過去“115條”的定義，具體行為行為是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這個(gè)定義就限定了雙方行為納入行政訴訟受案范圍的可能性。事實(shí)上這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。行政許可就是一個(gè)雙方行為，受理行為、獎(jiǎng)勵(lì)行為事實(shí)上也帶有一定程度的雙方性。最主要的是行政合同問題，行政合同顯然是一個(gè)雙方行為，過去也排除在行政訴訟的受案范圍之外。現(xiàn)在取消了“115條”的這個(gè)定義，事實(shí)上就取消了可訴行為必須是單方行為這樣一個(gè)限定�！缎姓V訟法》沒有排除雙方行為這樣的規(guī)定，只是“115條”在當(dāng)時(shí)的條件下所附加上去的。從審判實(shí)踐來看，把具有行政管理職權(quán)內(nèi)容的一些合同作為民事案件來審理有諸多不便，審理起來比較困難。
3.可訴行為從行政機(jī)關(guān)的行為擴(kuò)大到所有擁有行政管理職權(quán)的主體包括某些不具有機(jī)關(guān)法人資格的機(jī)構(gòu)的行為。這個(gè)問題不是“115條”的過錯(cuò)，在審判實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政行為必須是行政主體的行為。而行政主體又被解釋為依照法律規(guī)定具有獨(dú)立的行使行政職權(quán)，并且能獨(dú)立承擔(dān)法律后果的組織。但是在實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分行政行為是不具有行政主體資格和身份的一些組織如內(nèi)部機(jī)構(gòu)作出的，如果按行政主體的概念來套，這些就不是行政行為，更不是可訴行政行為了。這樣一來，越是超越職權(quán)，越是胡來，越是不能受到司法審查。所以“98條”沒有使用行政主體這個(gè)概念，而使用“具有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人”的概念，這就是說，可訴行政行為不要求必須是行政主體的行為，但是要求實(shí)施主體必須擁有行政管理職權(quán)。這樣解釋，完全符合行政訴訟法的精神。
4.可訴行為從涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的行為擴(kuò)大到除涉及政治權(quán)利以外的所有權(quán)利的行為。以前對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)作了狹義的理解，“98條”對(duì)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)作了廣義解釋。值得注意的是政治權(quán)利問題，“98條”沒有作出明確的限定，在法律沒有作出明確規(guī)定之前，直接涉及政治權(quán)利的案件還是不應(yīng)當(dāng)受理。但如果已經(jīng)涉及了行政處罰，涉及了公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是要受理。
5.可訴的行政不作為擴(kuò)大到了除涉及政治權(quán)利以外的其他所有不作為。在實(shí)踐中，有的地方認(rèn)為，除了《行政訴訟法》所明確列舉的那幾種不作為以外，其他不作為是不能受理的。這種認(rèn)識(shí)是值得商榷的。事實(shí)上行政機(jī)關(guān)的職責(zé)、義務(wù)不僅僅是由法律規(guī)定的，行政義務(wù)的產(chǎn)生除了法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定以外，還有行政合同、行政機(jī)關(guān)的單方承諾等等。行政義務(wù)是由多種因素產(chǎn)生的。不作為涉及到其他權(quán)利，隨著行政行為內(nèi)涵的擴(kuò)大以及侵權(quán)、賠償外延的擴(kuò)大，相應(yīng)的不作為的范圍也擴(kuò)大了，此外由于對(duì)原告資格作了重新解釋和定位，普遍確認(rèn)了受害人的原告資格（過去局限于《治安管理處罰條例》所規(guī)定的受害人，對(duì)法律沒有明確規(guī)定的，認(rèn)為沒有法律依據(jù)，事實(shí)上這種理解是很牽強(qiáng)的，《行政訴訟法》第11條第一款第（八）項(xiàng)不就是依據(jù)嗎？），隨著原告資格的放寬，可訴性不作為的范圍也相應(yīng)地?cái)U(kuò)大了。
四、有待于進(jìn)一步研究的幾個(gè)問題
1.關(guān)于行政行為的定義問題�！�98條”第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。這里的行政行為包含以下幾個(gè)要素：第一，行政行為是具有行政管理職權(quán)的組織或者個(gè)人所實(shí)施的行為；第二，行政行為是與行使國家行政管理職權(quán)有關(guān)的行為；第三，行政行為是對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的行為。其中最核心的，是與行使行政管理職權(quán)有關(guān)。“與行使行政管理職權(quán)有關(guān)”，不是我們杜撰的，是有法律根據(jù)的。《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償范圍的時(shí)候，使用了“行使行政職權(quán)”這一概念。在對(duì)行政賠償范圍作排除規(guī)定時(shí)，使用了“與行使行政職權(quán)無關(guān)的行為”的表述，無關(guān)的行為排除在賠償范圍之外，言外之意，與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為是在行政賠償范圍之內(nèi)的。既然對(duì)與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為可以提起行政賠償訴訟，而確認(rèn)加害行為的合法性，是提起賠償訴訟的必要前提，因此可以認(rèn)為，《國家賠償法》是對(duì)《行政訴訟法》受案范圍的一個(gè)重要擴(kuò)展，而且《行政訴訟法》第11條第（二）款又明確規(guī)定，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。
2.關(guān)于刑事司法行為與行政行為的界限。根據(jù)“98條”的精神，結(jié)合行政審判的實(shí)踐，區(qū)分這兩種行為要注意以下幾點(diǎn)：
第一，要看《刑事訴訟法》是否有明確的授權(quán)。逮捕、拘留、監(jiān)視居住等都是《刑事訴訟法》明確授權(quán)的，原則上不納入行政訴訟受案范圍，但沒收則是行政訴訟法沒有授權(quán)公安或國家安全等機(jī)關(guān)在刑事偵查過程中實(shí)施的行為。
第二，要看公安、國家安全機(jī)關(guān)實(shí)施有關(guān)行為的目的�？垩�、凍結(jié)等等強(qiáng)制措施，與行使行政職權(quán)沒有多大區(qū)別。某一個(gè)特定的扣押、凍結(jié)行為，是行政行為還是刑事司法行為，僅僅看《刑事訴訟法》是否授權(quán)是沒有辦法判斷的，所以必須要有第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那就是必須要看采取這種措施的目的是什么，是干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，為一方當(dāng)事人討債，或者撈取好處，獲取辦案費(fèi)呢？還是為了追究刑事責(zé)任、揭露犯罪？如果是前者，恐怕就不好說是刑事司法行為了。實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，起訴人構(gòu)成犯罪的，被告的行為就是一個(gè)刑事司法行為，不構(gòu)成犯罪的，就是一個(gè)行政行為。筆者不贊成這種看法。因?yàn)橛袝r(shí)公安機(jī)關(guān)采取某種刑事強(qiáng)制措施并不以行為人構(gòu)成犯罪為前提，只要“嫌疑”有據(jù)，就可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，這就意味著，有時(shí)候當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪，不一定公安機(jī)關(guān)的行為就是違法的；當(dāng)事人的行為構(gòu)成犯罪，不一定公安機(jī)關(guān)的行為就是合法的。由此可見，將起訴人是否構(gòu)成犯罪作為區(qū)分行政行為和刑事司法行為的標(biāo)準(zhǔn)是值得研究的。
3.關(guān)于對(duì)某些法人團(tuán)體的行為的監(jiān)督問題。近年來，告學(xué)校、協(xié)會(huì)的訴訟不斷出現(xiàn)。行政訴訟的發(fā)展暴露出了《行政訴訟法》的先天不足。起訴人告這些組織通常是以這些組織是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”為理由的。但是從長遠(yuǎn)看，這種解釋是經(jīng)不起推敲的。一個(gè)公司的權(quán)利、董事會(huì)的權(quán)利是不是法律法規(guī)授權(quán)的呢？它也是法律規(guī)定的。法律規(guī)定了某一個(gè)組織的權(quán)利，是不是就意味著該組織是一個(gè)擁有行政管理職權(quán)的主體呢？顯然，法律授權(quán)的，可能是私權(quán)，也可能是公權(quán)，所以僅僅看它是否有法律法規(guī)授權(quán)還不夠，還必須進(jìn)一步看它被授予的這種權(quán)利（或權(quán)力）是公共權(quán)力還是私權(quán)利。如果某個(gè)行為涉及到公共權(quán)力的行使，該行為的目的是在執(zhí)行公共政策，那么這個(gè)行為才是行政行為。
4.關(guān)于抽象行政行為的可訴性問題。抽象行政行為《行政訴訟法》作了明確排除，為什么會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問題呢？有人認(rèn)為《行政復(fù)議法》把抽象行政行為納入了行政復(fù)議的范圍，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，從形式邏輯、法律邏輯的推斷來看，似乎對(duì)抽象行政行為是可以提起行政訴訟的。但是從立法機(jī)關(guān)的本意來看，不是這個(gè)意思。嚴(yán)格地說，《行政復(fù)議法》并沒有把抽象行政行為納入申請(qǐng)復(fù)議的范圍：首先，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行合法性審查的請(qǐng)求，只能在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)提出，即是說，申請(qǐng)人不能單獨(dú)提出；其次，對(duì)抽象行政行為合法性的審查程序，與復(fù)議程序不同，更多的情況下是復(fù)議機(jī)關(guān)以外的其他機(jī)關(guān)來作判斷的，很難說是適用復(fù)議程序，這種審查雖然不是按照標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)議程序來進(jìn)行的，所以很難說是納入了行政復(fù)議的范圍。將來可能會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問題：在行政復(fù)議過程中，某一個(gè)機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)抽象行政行為的效力作出了確認(rèn)，進(jìn)入訴訟過程后，這種確認(rèn)對(duì)法院是否具有拘束力？回答這個(gè)問題不能一概而論。如果在復(fù)議過程中作出裁決的機(jī)關(guān)是最有權(quán)解釋這個(gè)規(guī)范的或者確認(rèn)該規(guī)范合法性的機(jī)關(guān)所作的，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。問題是有權(quán)撤銷這個(gè)規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)很多，作出確認(rèn)的不是最有權(quán)機(jī)關(guān)，這時(shí)我們當(dāng)參照規(guī)章的要參照規(guī)章，當(dāng)送請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)作出裁決和確認(rèn)的，要送請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)作出確認(rèn)和裁決。特別是《立法法》生效后，遇到規(guī)范沖突的，應(yīng)當(dāng)依照《立法法》的規(guī)定，送請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)作出解釋、確認(rèn)或者裁決，不能越權(quán)確認(rèn)。
(作者單位：最高人民法院)
