[ 巫水清清 ]——(2023-4-14) / 已閱1516次
《刑事疑案探究》問(wèn)題案例之一 …… 單獨(dú)犯罪的認(rèn)定
一、基本案情：犯罪嫌疑人A1，為A公司國(guó)際銷售部經(jīng)理；犯罪嫌疑人A2，為A公司國(guó)際銷售部業(yè)務(wù)員。
2006年5月間，F(xiàn)（因走私制毒物品罪被判處有期徒刑五年）通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)結(jié)識(shí)了墨西哥人瑞卡多，瑞卡多讓F幫助其在中國(guó)境內(nèi)購(gòu)買(mǎi)麻黃浸膏粉并運(yùn)輸出境。F遂通過(guò)電話與A2取得聯(lián)系，欲從A公司大量購(gòu)買(mǎi)麻黃浸膏粉。A2遂向A1作了匯報(bào)。為了規(guī)避國(guó)家有關(guān)易制毒化學(xué)品出口須申領(lǐng)出口許可證的規(guī)定，A1經(jīng)與A2商討，決定以“復(fù)方減肥沖劑”的方式將麻黃浸膏粉出口墨西哥。后A2與F通過(guò)電子郵件等方式進(jìn)行了多次磋商，商定以混合物的方式將麻黃浸膏粉出口墨西哥，將品名定為“綠茶減肥沖劑”，售價(jià)為每千克14美元，出口數(shù)量為1000千克。但犯罪嫌疑人A1、A2向A公司有關(guān)人員謊稱對(duì)外售價(jià)為每千克7美元。
后A公司生產(chǎn)部門(mén)按照該公司國(guó)際銷售部下達(dá)的“需貨報(bào)告”，開(kāi)始組織生產(chǎn)。后由犯罪嫌疑人A1主管、犯罪嫌疑人A2具體負(fù)責(zé)，在以A公司名義向某食品藥品監(jiān)督管理局申請(qǐng)辦理“接受境外制藥廠商委托加工藥品備案”未獲批準(zhǔn)的情況下，逃避海關(guān)監(jiān)管，將貨品先后定為“復(fù)方減肥沖劑”、“綠茶減肥沖劑”，以A公司的名義，在北京首都機(jī)場(chǎng)海關(guān)分7批將共計(jì)1075千克含有麻黃浸膏粉的混合物（麻黃浸膏粉含量為500千克）申報(bào)出口墨西哥并辦結(jié)通關(guān)手續(xù)。案發(fā)后，其中375千克被北京海關(guān)緝私局在首都機(jī)場(chǎng)查獲，其余己運(yùn)至墨西哥的700千克中，有350千克被追回。
證據(jù)顯示，A公司法定代表人，公司其他董事以及總經(jīng)理等人事先均不明知上述走私犯罪事實(shí)，而A公司主管生產(chǎn)的副總經(jīng)理以及主管銷售的總經(jīng)理以及主管銷售的總經(jīng)理助理等人雖然知道公司為墨西哥方生產(chǎn)含有麻黃浸膏粉的混合物并出口的事實(shí)，但現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)其事先明知上述混合物系采用瞞報(bào)方法報(bào)關(guān)出口的具體情況，即“走私”的具體經(jīng)過(guò)。
二、爭(zhēng)議問(wèn)題
“二級(jí)單位”能否成為單位犯罪的主體范圍？其次，案中的走私行為在性質(zhì)上應(yīng)為單位行為還是實(shí)施者的個(gè)人行為？最后，單位犯罪的主觀罪過(guò)形式，在可以證實(shí)單位法人代表、董事及總經(jīng)理等負(fù)責(zé)人事先不明知的情況下，是否仍可將違法行為歸責(zé)于單位？
犯罪嫌疑人A1、A2在犯罪過(guò)程中實(shí)施的職務(wù)侵占行為，其所謂的“本單位財(cái)物”屬于違法財(cái)物，那么，違法所得的“本單位財(cái)物”能否受刑法保護(hù)？
三、論證過(guò)程略（共有18頁(yè)）
四、結(jié)論
在單位犯罪的認(rèn)定中，A公司國(guó)際銷售部作為A公司內(nèi)部的職能部門(mén)，不能單獨(dú)地成為單位犯罪主體；真正反映單位意思的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為單位行為，A1作為A公司國(guó)際銷售部經(jīng)理，在其相應(yīng)部分經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的行使上具有完全的自由裁量權(quán)，根據(jù)上文所述的“中樞機(jī)構(gòu)指令”標(biāo)準(zhǔn)，本案走私行為所基于的指令是由中樞機(jī)構(gòu)發(fā)出的，因此這一走私行為屬于單位行為；即使在公司法定代表人、董事、總經(jīng)理等事先不明知的情況下，亦不影響單位行為的認(rèn)定。
另外，職務(wù)侵占罪中的“本單位財(cái)物”包括了單位所有和單位占有的財(cái)物，違法所得的財(cái)物也應(yīng)當(dāng)被包括在內(nèi)。
總之，本案中走私制毒物品的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A公司的單位犯罪行為，A公司犯走私制毒物品罪既遂，對(duì)A公司判處罰金。犯罪嫌疑人A1、A2犯走私制毒物罪罪既遂和職務(wù)侵占罪未遂，數(shù)罪并罰。
（以上均摘自張明楷教授編《刑事疑案探究》）
案件評(píng)析：
原文中所謂“A1作為部門(mén)經(jīng)理，有權(quán)經(jīng)營(yíng)管理國(guó)際銷售方面的各項(xiàng)事務(wù)，并且在行使該部分經(jīng)營(yíng)管理權(quán)上是被授予完全的自由裁量權(quán)的�？梢哉J(rèn)為，本案中A1、A2的走私行為都是基于A1的指令，而該指令如上所述屬于‘中樞機(jī)構(gòu)指令’，體現(xiàn)單位意思。并且，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，生產(chǎn)部門(mén)是照公司國(guó)際銷售部下達(dá)的‘需貨報(bào)告’組織生產(chǎn)的，也完全符合操作習(xí)慣和正常程序。因此，生產(chǎn)麻黃浸膏粉混合物并走私的行為屬于單位行為。”
這里不符合事實(shí)的地方有：首先，A1作為國(guó)際銷售部經(jīng)理，包括走私制毒物品等‘被授予完全的自由裁量權(quán)’。實(shí)際情況是，只有正常普通出口業(yè)務(wù)，才可能被充分完全授權(quán)。走私制毒物品是犯罪行為，事關(guān)A公司生死存亡，A公司豈敢輕易授權(quán)？本案沒(méi)有單位授權(quán)的任何事實(shí)依據(jù)。其次，‘中樞機(jī)構(gòu)’指令，‘體現(xiàn)單位意思’。實(shí)際情況是，A1及國(guó)際銷售部只有在被授權(quán)范圍內(nèi)，走正常程序，辦正當(dāng)業(yè)務(wù)，才是體現(xiàn)單位意志。如果超越職權(quán)，超越職責(zé)范圍，以單位名義實(shí)施的違法犯罪行為，那么違法犯罪行為‘體現(xiàn)單位意思’將無(wú)從談起。
A公司同意國(guó)際銷售部談妥的這單生意，生產(chǎn)部按照國(guó)際銷售部下達(dá)的“需貨報(bào)告”組織生產(chǎn)備貨，是按照業(yè)務(wù)分工走正常流程。因?yàn)锳公司走程序獲得批準(zhǔn)，取得許可證后，是能夠正常出口麻黃浸膏粉的。然而，A1、A2在本單位內(nèi)走正常流程，在本單位外不走正常流程，在未獲得主管部門(mén)批準(zhǔn)，未取得許可證的情況下，將1075千克的麻黃浸膏粉混合物（其中，麻黃浸膏粉量為500余千克）偽報(bào)品名為“復(fù)方減肥沖劑”、“綠茶減肥沖劑”，向北京首都機(jī)場(chǎng)海關(guān)申報(bào)出口墨西哥并辦結(jié)通關(guān)手續(xù)。顯然，本案A1、A2以單位名義走私制毒物品，違背了單位意志，不是單位行為。
書(shū)中第13頁(yè)注釋①：2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》在對(duì)單位犯罪行為的認(rèn)定上作了新的規(guī)定，即“具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義走私犯罪，即由單位集體研究，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人決定、同意；（2）為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分為單位所有�！北景阜缸锵右扇薃1、A2對(duì)外實(shí)際售價(jià)14美元每千克，向?qū)局e稱對(duì)外售價(jià)7美元每千克，考慮生產(chǎn)麻黃浸膏粉需要購(gòu)進(jìn)原材料、人工成本等，還要納稅，本案扣除成本后的大部分利潤(rùn)是歸兩名犯罪嫌疑人所有的。
總之，本案A1、A2的行為，違背單位意志，是以單位名義實(shí)施的共同犯罪。A公司不構(gòu)成單位犯罪。
本案走私制毒物品1075千克，全部既遂。雖然有375千克制毒物品在北京首都機(jī)場(chǎng)被海關(guān)緝私局查獲，但是該批375千克貨物，已經(jīng)辦結(jié)出口墨西哥的通關(guān)手續(xù)，交付承運(yùn)人。走私行為已全部實(shí)施完畢，應(yīng)當(dāng)成立既遂。原文以所謂到達(dá)說(shuō)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，即裝載制毒物品的船舶或者航空器到達(dá)對(duì)方港口或機(jī)場(chǎng)才成立既遂，故認(rèn)為被北京首都機(jī)場(chǎng)海關(guān)查獲的375千克制毒物品為走私未遂。顯然，未遂與客觀事實(shí)不符。A1、A2辦結(jié)通關(guān)手續(xù)、交付貨物后，兩人走私行為全部結(jié)束了。假如承運(yùn)人必須運(yùn)到墨西哥港口或者機(jī)場(chǎng)才算是既遂的話，那就是將他人行為算到A1、A2的頭上了，明顯不當(dāng)。
本案涉及的1075千克麻黃浸膏粉混合物系A(chǔ)公司生產(chǎn)的。正常銷售或者走私，該批貨物的銷售貨款歸屬于A公司所有，都是A公司單位財(cái)物。A1、A2利用職務(wù)之便，對(duì)單位隱瞞價(jià)格真相，企圖侵吞單位的銷售貨款共計(jì)7525美元，該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，系犯罪未遂。最后，本案定性為：A公司不構(gòu)成犯罪。A1、A2成立走私制毒物品罪，全部是犯罪既遂。另外，兩人還成立職務(wù)侵占罪，是犯罪未遂。故A1、A2均犯數(shù)罪，即走私制毒物品罪和職務(wù)侵占罪，均應(yīng)數(shù)罪并罰。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
