[ 巫水清清 ]——(2023-4-20) / 已閱2936次
《刑事疑案探究》問(wèn)題案例之六 ……片面的共同犯罪
一、基本案情
甲打算去丙家中搶劫財(cái)物，正在準(zhǔn)備搶劫工具。乙得知甲的打算后，也想教訓(xùn)一下丙于是先于甲到達(dá)丙的家中，以敘舊為名將丙灌醉后離去。甲到達(dá)丙家中發(fā)現(xiàn)丙己大醉不醒，取走了其家中價(jià)值數(shù)萬(wàn)元的財(cái)物。乙一直躲在樓道看著甲取走財(cái)物后才離開(kāi)。
二、爭(zhēng)議問(wèn)題
在本案中，甲的行為在客觀上符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即竊取他人較大數(shù)額的財(cái)物，同時(shí)甲具有盜竊的故意，且以非法占有為目的，故甲的行為構(gòu)成盜竊罪。而乙在甲不知情的情況下將丙灌醉，暗中對(duì)甲的盜竊行為予以協(xié)助，在雙方?jīng)]有相互的意思聯(lián)絡(luò)的情況下，如何對(duì)乙的行為加以認(rèn)定成為了本案的爭(zhēng)議點(diǎn)。在這種情況下，乙對(duì)甲有單向的意思聯(lián)絡(luò)，而普通的共同犯罪則是雙向的意思聯(lián)絡(luò)。因此學(xué)界冠之以“片面的共同犯罪”以示區(qū)別，簡(jiǎn)稱為“片面共犯�！钡珜�(duì)于片面共犯如何認(rèn)定及處罰，國(guó)內(nèi)外的學(xué)者均存在很大爭(zhēng)議。
總的來(lái)說(shuō)，學(xué)術(shù)理論圍繞片面共犯是否為共同犯罪分為了兩派，即否定說(shuō)和肯定說(shuō)。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，“共犯以共犯間的意思聯(lián)絡(luò)為必要……所謂的片面共犯，由于欠缺共犯成立的重要條件，著者認(rèn)為應(yīng)該完全否定它�！庇械膶W(xué)者結(jié)合我國(guó)法律規(guī)定指出：“關(guān)于片面共犯是不是共犯，刑法理論上一直存在爭(zhēng)論。我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定不應(yīng)承認(rèn)它是共犯。因?yàn)�，他的故意和行為都是單方面的，而不是行為人相互之間的共同故意和相互利用對(duì)方的行為與我國(guó)刑法規(guī)定的共同犯罪概念不符合。片面共犯這概念自身在邏輯上就是矛盾的�！背址穸ㄕf(shuō)的學(xué)者以共同故意或相互的意思聯(lián)絡(luò)為出發(fā)點(diǎn)來(lái)否定片面共犯構(gòu)成共同犯罪。
持否定說(shuō)的學(xué)者又可以分為兩派，一派主張片面共犯在某些場(chǎng)合單獨(dú)構(gòu)成犯罪外，應(yīng)該認(rèn)定無(wú)罪，正如西原春夫所說(shuō)：“因?yàn)樽鳛楣卜赋闪⒁囊馑际柰�，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，甲單方面參與乙的犯罪這種片面的共犯場(chǎng)合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立成為某些犯罪的場(chǎng)合外，甲為無(wú)罪�！蔽覈�(guó)學(xué)者汪�？狄舱J(rèn)為：“所謂‘片面共犯者’，如果其行為的主客觀方面都符合一定的犯罪構(gòu)成，完全可以成立單獨(dú)的犯罪，這怎么能放縱犯罪呢？”另一派學(xué)者則主張對(duì)片面共犯按間接正犯處理，“在對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的間接正犯概念進(jìn)行外延擴(kuò)張后，所謂的片面共犯，實(shí)際上都可以納入間接正犯的范疇，盡管在這些情況下被利用者已經(jīng)構(gòu)成犯罪且與利用者罪質(zhì)相同，有時(shí)甚至利用者也有一定的實(shí)行行為�！碑�(dāng)然，間接正犯可能也會(huì)構(gòu)成單獨(dú)的犯罪。筆者在這里使用“單獨(dú)構(gòu)成犯罪”一詞，主要是為了遵從持這一觀點(diǎn)的學(xué)者的用語(yǔ)，從這些學(xué)者的論述來(lái)看，所謂的“單獨(dú)構(gòu)成犯罪”是指片面共犯直接實(shí)施了刑法分則的構(gòu)成要件行為，相當(dāng)于“直接正犯”的概念。
持肯定說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為，“共同加功的意思屬于犯罪人心理的事項(xiàng)，其相互交換或者共犯者雙方有此交換，不過(guò)是外界的事項(xiàng)。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場(chǎng)合也可以成立。在該場(chǎng)合，對(duì)于有這種意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果。”也有學(xué)者指出：“根據(jù)行為人主觀聯(lián)系的不同，可以把共同犯罪故意分為以下兩種形式：一是行為人之間具有互相認(rèn)識(shí)的全面故意；二是行為人之間具有單方認(rèn)識(shí)的片面共同故意。在我們看來(lái)，全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無(wú)的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別�；蛘哒f(shuō)全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意內(nèi)容上只有量的差別，而沒(méi)有質(zhì)的差別�！背挚隙ㄕf(shuō)的學(xué)者著力于解釋共同犯罪中的共同故意，肯定單方面的意思聯(lián)絡(luò)也可以構(gòu)成共同故意，以此來(lái)肯定片面共犯是共同犯罪。但持肯定說(shuō)的學(xué)者在認(rèn)定片面共犯范圍方面并未能達(dá)成一致，有的學(xué)者主張“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同實(shí)行犯罪也難成立片面的共犯，暗中給實(shí)行犯實(shí)施犯罪以幫助，事實(shí)上是可能的”，有的學(xué)者主張“不存在片面實(shí)行犯與片面組織犯，只存在片面教唆犯與片面幫助犯”，也有學(xué)者認(rèn)為片面的幫助犯、片面的教唆犯即片面的共同正犯都應(yīng)予以肯定。
學(xué)界對(duì)于片面共犯的爭(zhēng)論可以歸納為對(duì)于共同犯罪的本質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同，即共同犯罪為什么“共同”？對(duì)“共同”的不同理解導(dǎo)致了不同的理論爭(zhēng)議，本文先從評(píng)價(jià)否定說(shuō)的兩派觀點(diǎn)入手，試圖透過(guò)紛擾的爭(zhēng)論，對(duì)共同犯罪的本質(zhì)加以分析，以共同犯罪的本質(zhì)為基礎(chǔ)對(duì)片面共犯構(gòu)成共同犯罪加以肯定。
三、對(duì)片面共犯單獨(dú)構(gòu)成犯罪的評(píng)價(jià)（省略三頁(yè)）
四、對(duì)片面共犯構(gòu)成間接正犯的評(píng)價(jià)（省略七頁(yè)）
五、對(duì)片面共犯構(gòu)成共同犯罪的評(píng)價(jià)（省略九頁(yè)）
六、結(jié)論
首先，乙并沒(méi)有具有占優(yōu)勢(shì)的風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)，從而對(duì)甲進(jìn)行錯(cuò)誤的意志支配，操縱犯罪事實(shí)的發(fā)展，因而乙并不構(gòu)成間接正犯；其次，乙將丙灌醉的行為與丙財(cái)物被竊取具有物理的因果性，甲竊取丙財(cái)物的行為與結(jié)果之間也具有因果性，甲與乙構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定，即以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的行為。乙用酒將丙灌醉，使丙喪失了自由意志，使丙處于不能反抗的狀態(tài)，乙的行為屬于搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，即乙和甲的行為共同組成了搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，乙成立片面的共同正犯。依照片面的共同正犯歸責(zé)方式，應(yīng)當(dāng)將甲竊取財(cái)物的行為與乙實(shí)施灌酒的行為作為乙的一個(gè)整體行為進(jìn)行評(píng)價(jià)；乙明知這個(gè)整體的行為具有社會(huì)危害性，但希望其發(fā)生，具有搶劫的故意，因此乙成立搶劫罪。同時(shí)，甲和乙構(gòu)成共同犯罪，乙在犯罪過(guò)程中起到輔助作用，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第27條的規(guī)定對(duì)乙從輕、減輕或者免除處罰。
案例評(píng)析：
上一個(gè)案例評(píng)析中，談及了西方法學(xué)中的法律定義是超現(xiàn)實(shí)的、虛擬的定義。之所以是超現(xiàn)實(shí)的、虛擬的定義，原因就在于，西方法學(xué)是在無(wú)意識(shí)中，將現(xiàn)實(shí)層面的不同的客觀事物或者現(xiàn)象混合在一起，作為一種超現(xiàn)實(shí)的、虛擬的“客觀事物或者現(xiàn)象”下的定義。這種法律定義，實(shí)際上是不同的客觀事物或者現(xiàn)象的共性特征的描述，而不是現(xiàn)實(shí)層面上的客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的描述�？梢�(jiàn)，這種超現(xiàn)實(shí)的、虛擬的法律定義，與之相對(duì)應(yīng)的“客觀事物或者現(xiàn)象”現(xiàn)實(shí)中并不存在，是西方法學(xué)家主觀臆想的“客觀事物或者現(xiàn)象”。西方法學(xué)的法律定義，至少涵蓋了實(shí)體法、程序法，它們是現(xiàn)實(shí)中不同的客觀事物或者現(xiàn)象，不能使用相同的文字符號(hào)表達(dá)它們各自的本質(zhì)特征。這就意味著，要給法律下定義，必須對(duì)法律進(jìn)行分類(lèi)，區(qū)別不同的客觀事物或者現(xiàn)象分別定義。只有這樣的法律定義，即法律是什么，才是描述該客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，才是符合實(shí)際的唯一正確答案。任何客觀事物或者現(xiàn)象的定義，都具有唯一性，法律定義亦是如此。因此，法律定義應(yīng)為：實(shí)體法是社會(huì)矛盾+國(guó)家解決辦法；程序法是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法地、步驟。
法學(xué)理論虛擬化，是21世紀(jì)天大的笑話。法律定義虛擬化，導(dǎo)致西方法學(xué)整個(gè)理論體系虛擬化。最突出的表現(xiàn)就是相同事項(xiàng)存在不同的理論學(xué)說(shuō)，即學(xué)派之爭(zhēng)。只有大家的理論都是脫離實(shí)際不能通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)的虛擬理論，才會(huì)出現(xiàn)所謂的學(xué)派之爭(zhēng)，誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)，大家彼此共存的局面。否則，只要有一種理論符合實(shí)際，其他的理論就會(huì)自然淘汰出局，是站不住腳的。顯然，西方法學(xué)早己誤入歧途了。令人遺憾的是，我們的法學(xué)院盲目祟拜，照搬照抄，以訛傳訛，自己誤入歧途也就算了，還害了實(shí)務(wù)部門(mén)跟著他們一起誤入歧途。問(wèn)題案例時(shí)有發(fā)生，層出不窮。時(shí)至今日，西方法學(xué)早已被鼓搗成了晦澀難懂的玄學(xué)，虛擬理論滿天飛。拉倫茨的《法學(xué)方法論》、哈特的《法律的概念》、哈貝馬斯的《在事實(shí)與規(guī)范之間》等著作，這些所謂的法學(xué)經(jīng)典，使用哲學(xué)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)法學(xué)概念，全部都是天馬行空的虛擬理論，一文不值。西方法學(xué)理論虛擬化，加之以正義的名義裝神弄鬼，使得其他學(xué)科的人難以染指，一般人根本看不懂，大家很難看清楚其偽科學(xué)的真面貌。西方法學(xué)理論虛擬化，法學(xué)院即使極盡掩耳盜鈴之能事，爆雷也將是遲早的事，難逃身敗名裂、萬(wàn)劫不復(fù)的命運(yùn)。
故意，過(guò)失是評(píng)價(jià)的結(jié)果。在西方法學(xué)中，故意，過(guò)失，是與動(dòng)機(jī)、目的、意識(shí)相提并論的主觀因素。實(shí)際上，故意犯罪時(shí)，行為人大腦中不會(huì)產(chǎn)生故意，只有會(huì)產(chǎn)生動(dòng)機(jī)、目的、意識(shí)，過(guò)失犯罪時(shí)，行為人大腦中不會(huì)產(chǎn)生過(guò)失，只會(huì)產(chǎn)生意識(shí)。假如有人感覺(jué)大腦中有故意、過(guò)失出現(xiàn)了，實(shí)際是對(duì)自己行為作出了主觀評(píng)價(jià)的結(jié)果。故意，過(guò)失與動(dòng)機(jī)、目的、意識(shí)等主觀要素，完全不是一回事。故意犯罪，過(guò)失犯罪，實(shí)際是對(duì)行為人實(shí)施犯罪行為的主觀評(píng)價(jià)結(jié)果，即是故意或是過(guò)失。我國(guó)刑法明確規(guī)定了故意犯罪，過(guò)失犯罪，沒(méi)有規(guī)定故意，過(guò)失。我國(guó)學(xué)者為了與西方法學(xué)理論接軌，把故意犯罪，過(guò)失犯罪的定義，偷梁換柱，當(dāng)成故意、過(guò)失的定義，是自作主張，自作多情。
主客觀統(tǒng)一。單一罪名的任何罪狀，無(wú)論多少文字符號(hào)，無(wú)論多少字詞句，都是一個(gè)行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的完整概念，不可拆分。主客觀統(tǒng)一，就是客觀決定主觀，主觀反映客觀�？梢�(jiàn)，西方法學(xué)中的主觀方面，完全是多余的。主客觀統(tǒng)一，重要的是，人人能夠驗(yàn)證。例如，架好監(jiān)控，偷一顆白菜。然后，先由自己回憶偷白菜過(guò)程（主觀方面），再打開(kāi)監(jiān)控視頻（客觀方面），將主觀方面與客觀方面進(jìn)行比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，整個(gè)過(guò)程中主觀方面出現(xiàn)的內(nèi)容，除了動(dòng)機(jī)、目的外，主要就是自己的客觀行為（客觀方面）及周?chē)h(huán)境通過(guò)眼睛等感覺(jué)器官在大腦中形成的映象（意識(shí)），主觀方面與客觀方面的主要內(nèi)容是一致的。即使存在不一致的地方，無(wú)論是客觀方面，還是主觀方面，都不影響行為性質(zhì)。這就是主客觀統(tǒng)一，是客觀存在的事實(shí)，不容否認(rèn)。然而，西方法學(xué)無(wú)視客觀存在的事實(shí)，無(wú)視主客觀統(tǒng)一，人為地將主客觀統(tǒng)一的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物，一分為二，割裂開(kāi)來(lái)，分別構(gòu)建客觀違法與主觀有責(zé)兩根支柱。顯然，這兩根支柱，客觀不能決定主觀，脫離了客觀實(shí)際。
共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪。其中，“故意犯罪”是刑法第十四條的內(nèi)容，注意不要拆分。二人以上共同“故意犯罪”，就是由二人以上共同實(shí)施“故意犯罪”行為。共犯之間有意思聯(lián)絡(luò)，一般情況下是雙向的，特殊情況下是單向的。共同犯罪人根據(jù)主客觀統(tǒng)一的原則定罪，罪名可以相同，亦可以不同。傳統(tǒng)教科書(shū)上盯著“共同故意”，要求共犯之間意思聯(lián)絡(luò)，強(qiáng)調(diào)故意的內(nèi)容共同。這種理解不準(zhǔn)確，縮小了共同犯罪適用的范圍。因?yàn)楣餐缸镏灰蠖艘陨瞎餐肮室夥缸铩�，即共同�?shí)施故意犯罪行為，就足夠了，不要求共犯的故意內(nèi)容相同，即罪名相同。
在本案例中，甲打算去丙家中搶劫，到達(dá)丙家后，發(fā)現(xiàn)丙大醉不醒，甲的犯意從搶劫轉(zhuǎn)化為盜竊，竊取了丙的財(cái)物，其行為成立盜竊罪。乙得知甲欲搶劫丙，也想教訓(xùn)丙，先行去了丙家，以敘舊為名將丙灌醉后離開(kāi)。該行為實(shí)施時(shí)，甲尚未到達(dá)丙家，甲的搶劫尚未著手。故乙將丙灌醉不構(gòu)成搶劫罪的片面共犯。當(dāng)甲到丙家后，丙大醉不醒，甲實(shí)施了竊取行為，乙并沒(méi)有任何參與，故乙不成立盜竊罪的片面共犯。乙的行為不符合任何罪狀，故不構(gòu)成犯罪。
原案例分析中，原文認(rèn)為“乙將丙灌醉的行為與丙財(cái)物被竊取具有物理的因果性，甲竊取丙財(cái)物的行為與結(jié)果之間也具有因果性，甲與乙構(gòu)成共同犯罪�！边@里的甲與乙構(gòu)成共同犯罪，是依據(jù)推理得出的結(jié)論。這種推理結(jié)論，是以理論為基礎(chǔ)，不是以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，信奉不同理論的人，結(jié)論不一樣，因而是靠不住的。因此，成立共同犯罪，二人以上必然共同實(shí)施“故意犯罪”行為，本案甲與乙并沒(méi)有共同實(shí)施“故意犯罪”行為，缺乏成立共同犯罪的事實(shí)依據(jù)，不成立共同犯罪。
原文又認(rèn)為“乙用酒將丙灌醉，使丙喪失了自由意志，使丙處于不能反抗的狀態(tài)，乙的行為屬于搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，即乙和甲的行為共同組成了搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，乙成立片面的共同正犯。依照片面的共同正犯歸責(zé)方式，應(yīng)當(dāng)將甲竊取財(cái)物的行為與乙實(shí)施灌酒的行為作為乙的一個(gè)整體行為進(jìn)行評(píng)價(jià)；乙明知這個(gè)整體的行為具有社會(huì)危害性，但希望其發(fā)生，具有搶劫的故意，因此乙成立搶劫罪�！边@里的乙成立片面共犯的認(rèn)定，不符合片面共犯成立的條件，即片面共犯必須依附于他人實(shí)施的犯罪行為，還要加功于他人實(shí)施的犯罪行為。本案乙實(shí)施灌醉丙的行為時(shí)，甲的搶劫犯罪尚未著手實(shí)施。當(dāng)甲實(shí)施竊取行為時(shí)，乙沒(méi)有加功甲的竊取行為。故乙不可能成立依附于甲實(shí)施的犯罪行為的片面共犯。原文將甲竊取財(cái)物的行為與乙實(shí)施灌酒的行為“組合”成為一個(gè)整體行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，認(rèn)定乙成立搶劫罪。這種“組合”定罪模式，張冠李戴，違反了主客觀統(tǒng)一的定罪原則。任何犯罪都是以行為人為中心予以定義的，遵循主客觀統(tǒng)一的定罪原則。站在乙的立場(chǎng)，僅實(shí)施一個(gè)灌醉丙的生活行為，沒(méi)有劫取財(cái)物，不符合搶劫罪“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”的本質(zhì)特征，不構(gòu)成搶劫罪。所謂“乙明知這個(gè)整體的行為具有社會(huì)危害性，但希望其發(fā)生，具有搶劫故意”，其中的“整體”的行為，是人為拚湊起來(lái)的，不是同一人實(shí)施的，不是刑法意義上的行為整體。還有，這里的“希望其發(fā)生”的“其”，必須是自己行為及其危害結(jié)果。
原文還認(rèn)為“甲和乙構(gòu)成共同犯罪，乙在犯罪過(guò)程中起到輔助作用，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第27條的規(guī)定對(duì)乙從輕、減輕或者免除處罰。”這里既然認(rèn)定成立共同犯罪，乙成立搶劫罪的片面共犯，鑒于乙實(shí)施了將丙灌醉的行為，也就是搶劫罪實(shí)行行為中的“其他方法”，那么乙在搶劫犯罪中明顯是起主要作用的主犯，怎么能夠認(rèn)定乙是起輔助作用的從犯呢？原文的案例分析方法，是唯理論掛帥，從理論中來(lái)，回理論中去，紙上談兵，推理論證，得出來(lái)的結(jié)論，背離事實(shí)，脫離實(shí)際。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
