[ 泉泉 ]——(2005-9-6) / 已閱33459次
違約包括履行不能、拒絕履行、履行遲延、不完全履行等情形，但違約的形態(tài)與違約金的性質沒有必然的聯(lián)系，究竟為哪種違約約定了懲罰性違約金，得依當事人的意思和法律規(guī)定而定，如只籠統(tǒng)約定違約時應當支付懲罰性違約金，原則上應該認為包括所有的違約形態(tài)，但守約一方可以舉證排除。
⑶違約人具有過錯。
違約責任歸責原則有過錯責任原則和嚴格責任原則的區(qū)分。過錯責任原則強調違約人主觀上有過錯才應當對違約行為承擔責任，嚴格責任原則強調客觀上的違約行為是違約人承擔責任的基礎。一般而言，大陸法系對違約責任采取過錯責任原則，普通法系則采取了嚴格責任原則。過去，我國的法律采取了過錯責任原則，違約金的支付必須有債務人的過錯存在。新合同法對違約責任采取了嚴格責任原則，違約金責任的承擔并不以過錯為前提，但筆者認為懲罰性違約金的支付仍應以過錯為歸責原則，理由如下：
①懲罰性違約金的目的在于給債務人心理上制造壓力，因而應當以過錯為條件。如果違約人極盡謹慎及勤勉義務，仍對其進行處罰，與懲罰性違約金的目的不符，法律似乎也有強人所難之嫌。
②與英美合同法的非道德化相對，大陸法系的違約救濟理論體現(xiàn)了強烈的主觀道德取向，違約人的主觀過錯不僅決定了違約責任的成立，而且決定著違約責任的范圍。違約行為的可受責難性，才使得懲罰性違約金的存在具有了法理基礎，而過錯正是可受責難性的原因所在。另外，以過錯為原則也可以避免王利明教授批判的懲罰性違約金讓違約人承擔不可預見風險的弊端。以過錯為條件，自然就沒有不可預見之說，使懲罰性違約金體現(xiàn)更多的公平。
⑷關于損失
請求懲罰性違約金是否要有損害的存在？懲罰性違約金與損害無關，自然也就不需要以損害的存在為前提。
2、 規(guī)制
懲罰性違約金屬私的制裁，我國合同法雖然沒有明確規(guī)定其最高限制，但在司法上應當有一定的限制，這是毫無疑問的。
⑴違約金條款的效力規(guī)制。
違約金條款屬于從合同，自可以適用合同法五十二條、五十四條通過無效或可撤銷等制度來規(guī)范此類條款的效力。在適用五十二條時應該從嚴把握，不能因為違約金具有懲罰作用就使之一律無效。而以懲罰性違約金的形式謀取非法利益的，自始、確定、當然的無效。如某國企負責人明知企業(yè)無履約能力仍簽訂合同，目的是讓對方獲得懲罰性違約金而自己從中撈取一定的物質利益。如果這類條款是在格式合同中約定的，還可以適用合同法三十九條、四十條。
⑵數(shù)額規(guī)制
法律對懲罰性違約金在數(shù)額上也沒有明文限制，應該予以限制的態(tài)度是明確的，究竟應該限制在多大的限度才是最受爭議的。韓世遠博士認為基于違約金與定金的相似狀況，可以參照擔保法九十一條規(guī)定的關于定金數(shù)額的限制。懲罰性違約金的數(shù)額應該不超過主合同標的百分之二十。筆者認為這個數(shù)額不太恰當。雖然從功能上來講，適用懲罰性違約金之后還可以再請求損害賠償，但從實際操作來看，為避免繁鎖的訴訟，當事人很少有再訴請損害賠償?shù)�。在此情況下，懲罰性違約金并沒有起到實際的效果。古羅馬法上，查士丁尼皇帝曾下過敕令把違約金限制在主合同標的的二倍以內，后來，很多大陸法系國家采用這個標準。筆者認為二倍是一個比較理想的數(shù)額。既可發(fā)揮懲罰性違約金在實際中的作用，又不會使數(shù)額太大引發(fā)道德風險。
（三）賠償性違約金的成立及規(guī)制
1、構成要件
與懲罰性違約金相同，賠償性違約金的成立也需要合法有效的主合同及違約金條款和違約行為，在此，對這兩個條件不再作論述。
⑴關于過錯
由于賠償性違約金是對損害賠償額的預定，而我國合同法采取嚴格責任原則，強調對因違約造成的損害的補償，所以并不要求以過錯為成立要件。
⑵關于損害賠償
從邏輯上來講，既然賠償性違約金是損害賠償額的預定，就應該有損害的存在為必要并要求當事人就損害大小進行舉證，但由于賠償性違約金的以下功能決定了違約金責任的成立不需要以損害為前提。
①緩解債權人證明違約損失的困難。違約發(fā)生后，債權人為了獲得賠償，常常需要對損失進行舉證，而約定違約金就排除了債權人的舉證責任。賠償性違約金條款在某些損失難以計算時更為實際，因為雙方在合同中大致約定一個標準，一旦對方違約，債務人直接按約定支付違約金，債權人不必證明損失的具體程度和金額。
②規(guī)避合理預見標準。由于賠償損失要受合理預見標準的制約，因此雙方事先約定違約金的金額，表明雙方就損失已有所預見，因此可以避免債務人提出對損失無法預見的抗辯，而債權人因此而減輕了關于損失的舉證責任。
結合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和違約金條款，一旦對方違約，不論有無過錯及損失大小，違約金責任就可成立。
２、規(guī)制
賠償性違約金既然是損害賠償額的預定，當事人當然可以依據(jù)損害的大小要求增減違約金。具體適用，后有論述。
四、我國合同法一百一十四條的辨析與適用
（一）合同法一百一十四條第一款的辨析與適用
合同法的一百一十四條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的賠償損失的計算方法�！�
1、違約金是否必須為一筆錢，學者的看法也不一致。鄭玉波認為，違約金是“當事人約定債務人于債務不履行時，所應支付之金錢也。”史尚寬先生認為，違約金是“債務人約定于債務不履行時，對于債權人所應為之給付�！蓖趵鹘淌趧t認為“違約金必須是一筆金錢。”筆者認為，要求必須為一筆金錢沒有實際意義，史尚寬先生認為給付的概念又失之過寬，古代有以勞役或降為奴隸支付違約金的，但與現(xiàn)代來講不適用了，支付實物或金錢似乎是比較恰當?shù)摹?br>
2、有些學者主張該條款后半段為發(fā)生違約后的清理條款，與違約金約定支付一定金額不符，充其量，也只是約定賠償損失的方法。筆者認為，一定的金額并非自約定時必須確定，只要在違約金確定時明確即可。況且，該計算方法免去了債權人在另一方違約后就實際損失所負的舉證責任同時也省去了法院和仲裁機構在計算實際損失的麻煩。與違約金具有相同的功能，因而應該屬于違約金條款。
（二）合同法一百一十四條第二款的辨析與適用
我國《合同法》一百一十四條二款規(guī)定：“約定的違約金低于實際損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少�！�
1、有的學者主張該條實際上規(guī)定了懲罰性違約金的存在，因為他們認為高于損失的違約金實際上就體現(xiàn)了違約金的懲罰性，按照該條的規(guī)定，債務人僅能對過分高于損失的違約金進行調整，而對高于損失但不至于過分的違約金就沒有請求減少的權利了。這時，高于損失的違約金就是懲罰性違約金。筆者認為,以數(shù)額高低區(qū)分懲罰性違約金和賠償性違約金是不恰當?shù)?就本條的立法本意來講,也不是要體現(xiàn)違約金的懲罰性色彩。只是如果一旦高于就可以請求調整的話，違約金轉移舉證責任、避免訴訟之繁的功能也就消失殆盡了。另一方面，該條體現(xiàn)了限制法官行使自由裁量權的本意。如果違約金高于損失就可以調整，這就大大增加了法官可以行使自由裁量權的情形，在我國目前的司法狀況下，對非違約人的利益保護來講是非常不利的。法官素質普遍不高，法院存在嚴重的地方保護主義和不正之風，債權人向債務人所在地起訴，債務人要求減少違約金，他常�？梢岳米约旱膬�(yōu)勢使法官有意偏袒自己，而不公正的判決，也能披上合法的外衣。法律規(guī)定在過分高于的情況下才可以行使減額請求權，可以有效地克服上述弊端。我們也注意到法律在規(guī)定增額請求權時使用了“低于”二字，這很容易使人認為，只要違約金比實際的損失低，法院或仲裁機構就應該予以增加，這不同樣也是累訴嗎？單從邏輯來看，這種現(xiàn)象確實存在，但在實際操作中，考慮到舉證成本，當事人會很克制地行使增額請求權，如果不深加考慮很可能會得不償失。另外，法律這樣規(guī)定也有深層的含義在里面，這樣措辭具有補足實際損失與違約金之間差額的意思而沒有回旋的余地，體現(xiàn)了完全賠償原則。
2、合同法一百一十四條所規(guī)定的比較標準是因違約所“造成的損失。”究竟該損失包括啊些部分實在是一個重要問題，因為這關系到法院或仲裁機構對違約金的調整。大多數(shù)國家以實際損失作為標準，顯而易見，實際損失大于可賠損失。韓世遠博士認為應該參照多方面的因素考慮債權人利益，以實際損失為標準。筆者認為應該以可賠損失為標準。因為賠償性違約金從本質上來講，就是損害賠償，既然一百一十三條規(guī)定損害賠償?shù)姆秶`約金也就應該以此為標準，受可預見性規(guī)則，因果關系規(guī)則等的限制，而不是以當事人實際受到的一切損失為標準。
3、該條前段規(guī)定實際上為抵銷性違約金，即違約金不足賠償損失的部分，當事人可以請求補償。有些學者認為該條可以獨立地作為增減額請求的請求權基礎，筆者認為不妥。違約金增額請求權實際上并不是一個獨立的權利，僅是規(guī)定在違約金下的損害賠償請求權。因為賠償性違約金只是損害賠償?shù)念A定，當損害發(fā)生后，預定與損害不符時，債權人仍得就損失舉證，此時違約金與損害賠償無異，自當適用損害賠償?shù)挠嘘P規(guī)則。
（三）關于一百一十四條第三款的辨析
合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務�！�
王利明教授認為，該條規(guī)定當事人在支付違約金后還應履行債務，表明違約金是專為遲延履行行為予以懲罰而設定的，具有懲罰作用。胡長清先生的著作似乎也支持這種觀點，“如為預定債務不履行之損害賠償總額者，則債權人于債務人不履行債務時，請求支付違約金與請求本來給付，只得選擇其一”。[15]如果可以并行適用，依此觀點，違約金應理解為具有懲罰性了。但在史尚寬先生那里，我們又可以看到另外一種答案，“即使僅有損害賠償之性質，此時（遲延履行或不適當履行）違約金僅為賠償因履行不適當所生之損害而約定，債權人雖兩者并行請求，亦非二重利得”，史尚寬先生的觀點頗具啟迪性，而合同法僅對遲延履行如此規(guī)定，其立法本意無從考究。況且，遲延履行情況復雜，遲延履行如構成根本違約的，履行債務也就沒有實際意義可言，立法如此規(guī)定，考慮有欠周到。筆者認為，在該條款沒有完善之前，把該條款理解為對遲延履行損害賠償額預定的特殊規(guī)定是比較恰當?shù)摹?br>
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