[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱1532次
《刑事疑案探究》問題案例之十七……欺騙行為與財產(chǎn)損失的認定標準
一、基本案情
上級作出規(guī)定，由某縣漁業(yè)局向漁民回收廢舊漁船，每艘舊船補貼漁民五萬元。漁業(yè)局的一位負責(zé)回收事項的辦事人員陳某利用事先知道的信息，在漁民知道上級規(guī)定之前，先私下以每艘1萬元的價格，向漁民購買廢舊漁船20艘，再通過自己內(nèi)部的操作每艘漁船獲私利4萬元，共獲得80萬元。
二、爭議問題
本案中，陳某的行為分為兩個階段，先隱瞞回收事實向漁民購買廢舊漁船，后利用買來的廢舊漁船通過自己的內(nèi)部操作從漁業(yè)局獲得100萬元。第二階段的行為是否構(gòu)成詐騙罪，爭議的焦點在于陳某是否實施欺騙行為，即陳某未將漁業(yè)局回收廢舊漁船并補貼5萬元（每艘船）的信息告訴漁民是否屬于欺騙行為。
犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪。在第二階段，漁業(yè)局付出100萬同時得到20艘廢舊漁船，如果認為即使沒有陳某的行為，結(jié)果都相同，由此認定國家并無遭受損失，陳某的行為對國家不構(gòu)成犯罪；相反，如果認為國家并沒有達到貼漁民的目的，則國家在此過程中損失了100萬元，那么陳某的行為構(gòu)成犯罪。
如果陳某的行為對國家構(gòu)成犯罪，那么是構(gòu)成詐騙罪還是貪污罪呢？如果認為陳某利用欺騙手段騙取國家財產(chǎn)，該欺騙行為與陳某的職務(wù)無關(guān)，那么陳某的行為對國家構(gòu)成詐騙罪；如果認為陳某從中獲利80萬元得益于自己的職務(wù)，那么陳某的行為對國家構(gòu)成貪污罪。那么該如何判斷陳某是否利用職務(wù)？標準又是什么？
陳某對漁民和國家分別實施了兩個欺騙行為，在最終判刑時是判一罪還是數(shù)罪也存在爭議：認為陳某只是為了獲利80萬，只有一個犯罪目的，應(yīng)該處一罪；認為陳某的行為侵犯了兩個法益，應(yīng)該處兩罪并罰。我國刑法并未對牽連犯、吸收犯的罪數(shù)作統(tǒng)一規(guī)定，只是對個別罪名規(guī)定罪數(shù)，且規(guī)則不一。
本案中陳某的犯罪對象是財產(chǎn)，其量刑金額也是本案的爭議問題之一。如果量刑金額的多少以被害人的損失為準，則陳某對漁民的犯罪金額是80萬元，對國家的犯罪金額是100萬元；如果量刑金額應(yīng)以犯罪過程中騙取財產(chǎn)的總價值為準，則都是100萬元；如果量刑金額以行為人獲利為準，則都是80萬元。采取何種標準，最能體現(xiàn)財產(chǎn)犯罪的保護法益目的？
三、陳某是否構(gòu)成對漁民的詐騙罪
（一）能否就將來的事實進行欺騙（省略三頁）
（二）能否以不作為的方式進行欺騙（省略三頁）
（三）作為義務(wù)的實質(zhì)來源（省略四頁）
四、陳某是否構(gòu)成貪污罪（省略三頁）
五、罪數(shù)問題
六、結(jié)論：本案包含兩種犯罪——財產(chǎn)犯罪和職務(wù)犯罪，案中的被害人分別是漁民和國家：陳某通過不作為的方式詐騙了漁民20艘廢舊漁船，該行為己構(gòu)成詐騙罪；其后，陳某憑借著自己在漁業(yè)局中擔(dān)任負責(zé)回收廢舊漁船的辦事員的職務(wù)，以自己購買到的廢舊漁船騙取國家100萬元的補貼資金，該行為構(gòu)成了貪污罪；對陳某的詐騙罪和貪污罪實行數(shù)罪并罰。
案例評析
實務(wù)處理的案例，是客觀存在的事物或者現(xiàn)象。定性定罪，就是對客觀存在的事物或者現(xiàn)象進行分門別類的認識活動。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，根據(jù)客觀存在的事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征進行分門別類，是定性定罪的唯一途徑。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是人類認識客觀事物或者現(xiàn)象的普遍規(guī)律，也是其他學(xué)科認識客觀事物或者現(xiàn)象的通用的方法論。然而，西方法學(xué)教科書不是教導(dǎo)大家透過現(xiàn)象看本質(zhì)定性定罪，而是教導(dǎo)大家通過說理論證模式定性定罪。之所以出現(xiàn)這種異乎尋常的現(xiàn)象，原因在于西方法學(xué)家在給法律下定義時，犯了兩個幼稚的錯誤：一是將實體法與程序法混為一談。實體法是一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象，必須分別定義，不能混為一談，給法律下定義。否則，所謂的“法律”定義，就是一種主觀臆測出來的虛擬“法律”，是現(xiàn)實中找不到的“法律”。二是成文法的法律規(guī)范，表面是文字符號，實際是描述了行為實體、行為整體、客觀事物的本質(zhì)特征。也就是說，法律規(guī)范是行為實體、行為整體、客觀事物。可是，西方法學(xué)家竟然只看到了法律規(guī)范表面的文字符號，認為法律是人類的作品，是文字符號技術(shù)，忽略了文字符號所描述的行為實體、行為整體、客觀事物。這兩個幼稚的錯誤，使得“法律”定義虛擬化。所謂下定義，就是使用文字符號概念，描述該客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。下定義與所對應(yīng)客觀事物或者現(xiàn)象，是一對一的關(guān)系。一種客觀事物或者現(xiàn)象，僅有唯一定義與之相對應(yīng)。西方法學(xué)家，將兩種不同的客觀事物或者現(xiàn)象（實體法和程序法），混為一談下定義，結(jié)果所謂“法律”定義，實際是實體法與程序法的共性特征，既不是實體法的定義：實體法是社會矛盾+國家解決辦法，也不是程序法的定義：國家解決社會矛盾的方法、步驟，而是一種虛擬化的“法律”定義。所謂虛擬化的“法律”的定義，意思是，現(xiàn)實中沒有唯一的客觀事物或者現(xiàn)象與之相對應(yīng)，該“法律”的定義所對應(yīng)的“法律”，是虛擬的、主觀臆測的產(chǎn)物。由于“法律”定義的虛擬化，在西方法學(xué)中，法律是什么，理所當(dāng)然成為了法學(xué)家和法學(xué)院永恒的追問。因為，誰都沒有見過這種虛擬化的“法律”，法學(xué)家只好根據(jù)自己的觀察和理解，提出形形色色的理論學(xué)說，誰也不服誰。這就是法理學(xué)眾說紛紜，莫衷一是的內(nèi)在原因。
虛擬化的“法律”定義，既不是實體法的定義，也不是程序法的定義，而是主觀臆測的“法律”。該“法律”不是行為實體、行為整體、客觀事物，而是人類的作品，即文字符號技術(shù)，受文字符號表達力的限制，在“法律”適用中存在“法律疑義”、“法律漏洞”、“法律反差”、“法律沖突”、“惡法”等法律疑難問題。為此，拉倫茨提出了“法律漏洞”理論，哈特提出了“法律的開放性結(jié)構(gòu)”與“規(guī)則中的不確定性”理論，丹寧勛爵提出了“法律皺褶”理論，結(jié)果西方法學(xué)中，“實在法是一個開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。法律的不確定性是客觀存在的而且是不可避免的。從20世紀70年代開始，如何解決法律的不確定問題即法律推理，法律解釋、漏洞填補、法律續(xù)造問題，成為法學(xué)研究的一個國際性中心課題。”（1）
虛擬理論滿天飛。法律定義，是整個西方法學(xué)理論大廈的基石。西方法學(xué)全部理論，都是從“法律”定義引申出來的。假如西方法學(xué)家不犯上述兩個幼稚的錯誤，局面瞬間反轉(zhuǎn)，法律規(guī)范不是人類的作品，不是文字符號技術(shù)，而是行為實體、行為整體、客觀事物。實在法不是一個開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系，而是一個確定的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。舉個例子，“故意殺人的”罪狀，如果法律是文字符號技術(shù)，那么該罪狀能夠涵蓋的具體案例類型就相對有限，主要是通常的、一般的使用刀具、槍支故意致人死亡的情形。至于將人掐死、將人溺死、將人推下懸崖摔死，將人電擊致死等等特殊的、個別的故意致人死亡的情形，該罪狀不能涵蓋。因此，所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等法律疑難問題，應(yīng)運而生。然而，一旦“故意殺人的”罪狀恢復(fù)本來面貌，即行為實體化、行為整體化、客觀事物化之后，局面瞬間反轉(zhuǎn)，無論是通常的、一般的情形，還是特殊的、個別的情形，都被“故意殺人的”罪狀全面覆蓋了。所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等法律適用疑難問題根本不存在。換言之，法律規(guī)范恢復(fù)本來面貌，即行為實體、行為整體、客觀事物之后，法律規(guī)范的不確定性問題，具體表現(xiàn)為“法律疑義”、“法律漏洞”、“法律反差”、“法律沖突”、“惡法”等法律適用疑難問題，都是偽命題。如何解決法律不確定問題的所謂法律推理、法律解釋、漏洞填補、法律續(xù)造問題，同樣都是偽命題�！胺伞倍x虛擬化，直接導(dǎo)致整個西方法學(xué)理論大廈全面虛擬化。虛擬理論不對應(yīng)具體的客觀事物或者現(xiàn)象，不能通過實踐檢驗，無法建立淘汰機制，滿足于所謂的充分說理，邏輯自洽，為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)成為法學(xué)院和法學(xué)家的追求，學(xué)術(shù)的目的止步于學(xué)術(shù)本身。學(xué)術(shù)能不能理論聯(lián)系實際，能不能指導(dǎo)司法實踐，則在所不問。更糟糕的是，虛擬理論能自我發(fā)展、自我繁殖，滋生出更多的虛擬理論。在虛擬理論之間，自然會有學(xué)派學(xué)說之爭，類似于兩軍或者多軍對擂，相互打擂臺，具有自娛自樂的功能，很是吸引人，尤其是書呆子們的最愛。結(jié)果就是，全部法學(xué)核心期刊和法學(xué)著作，幾乎清一色的虛擬理論，虛擬理論滿天飛�？瓷先�，西方法學(xué)理論大廈，給人一種樹大根深、枝繁葉茂的假象。實際上，西方法學(xué)整個理論體系，全部都是虛擬理論。法學(xué)家和法學(xué)院深陷虛擬理論泥潭，無法自拔。連法律是什么，都弄不明白的法學(xué)家，非蠢貨莫屬。西方的法學(xué)家，都是蠢貨，國內(nèi)的法學(xué)家，照搬照抄，同樣都是蠢貨。法學(xué)虛擬理論，必將成為空談?wù)`國的經(jīng)典案例。法學(xué)院里的教授、博導(dǎo)，淪為蠢貨的代名詞，法學(xué)院成為虛擬理論以訛傳訛學(xué)院，成為誤人子弟學(xué)院，誰上法學(xué)院，誰就會上當(dāng)受騙、誤入歧途。法學(xué)核心期刊發(fā)表論文有個排行榜，實際是個蠢貨排行榜，榜上有名的，毋庸置疑，就是國內(nèi)本年度排名靠前的蠢貨。
案例的定性定罪，所謂的充分說理論證模式，也就是犯罪論體系，是虛擬理論大廈的重要組成部分。不管是二階層，三階層，還是四要件，或者雙層次等等，全都是不能理論聯(lián)系實際的虛擬理論，它們都是紙上談兵，天馬行空，吹牛扯淡，玩文字游戲。犯罪論體系，從提出之日起，就是個偽命題，用于忽悠大家的道具。
具體回到本案例，原文作者全文都不講事實，或者歪曲事實，以理論學(xué)說取代罪刑法定原則，加上自以為是的所謂理由，通過論證模式，得出本案陳某對漁民構(gòu)成詐騙罪，對國家構(gòu)成貪污罪，應(yīng)數(shù)罪并罰的結(jié)論。整個論證過程的核心，都是原文作者的個人認為或認可。不管是案件事實，還是罪刑法定原則，都被個人認為，或者個人認可的理論學(xué)說所取代。結(jié)果，同一案件事實，因人而異，同一法律規(guī)范，因人而異，個性化色彩深厚。原文作者的老師張明楷教授，就是這么教導(dǎo)的：刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特。這種法律含義的認知，非國內(nèi)最高級別的書呆子莫屬。無論怎樣‘法不正解心不朽，再挑燈火看文章’，都是白費的。因為方向、方法都錯了，法有正解，乃癡人說夢。有什么樣的師傅，就會教出什么樣的徒弟。
原文“那么是否本案中陳某就不具有告知漁民的義務(wù)呢？筆者認為，陳某在本案中仍然具有告知義務(wù)，理由如下：首先，國家工作人員代表國家行使公權(quán)力，應(yīng)該為公民的利益著想，公民對公務(wù)員的公務(wù)行為具有高度信賴，并期待其行為能夠給自己帶來利益。其次，由于陳某的購買廢舊漁船的行為與其自己的職務(wù)相關(guān)聯(lián)，漁民足以認為陳某的購買是在履行自己的職務(wù)，因而信賴陳某并期待該行為對自己是有利的。最后，陳某在本案中控制著信息源，漁民是否陷入錯誤取決于陳某是否告知漁民該信息，漁民在出售廢舊漁船時不可能通過其他渠道獲得該信息。綜上所述，筆者認為，欺騙行為可以就將來的事實進行欺騙，還可以以不作為的形式進行欺騙。因此，可以認定陳某的不作為即未告訴漁民漁業(yè)局將要回收漁船并每艘漁船補貼5萬元的行為是欺騙行為�！边@段話不仔細分辨，就容易被迷惑了。實際上，陳某收購漁民手中的廢舊漁船，確定不會公開自己漁業(yè)局工作人員身份。否則，就會自找麻煩。所謂國家工作人員應(yīng)該為公民的利益著想，公民對公務(wù)員的公務(wù)行為具有高度信賴，并期待其行為能夠給自己帶來利益；所謂陳某的購買廢舊漁船的行為與其自己的職務(wù)相關(guān)聯(lián)，漁民足以認為陳某的購買行為是在履行自己的職務(wù)，因而信賴陳某并期待該行為對自己是有利的；所謂陳某控制著信息源，漁民是否陷入錯誤取決于陳某是否告知漁民信息，漁民在出售廢舊漁船時不可能通過其他渠道獲得該信息。這些都是原文作者自以為是的，沒有任何事實依據(jù)。陳某根本不可能控制信息源，僅是個人知情而己。實際上，雙方廢舊漁船買賣交易，是基于市場參考價，雙方自愿協(xié)商達成交易的。由于陳某是負責(zé)回收事項的漁業(yè)局工作人員，隱瞞了漁業(yè)局將要以每艘5萬元價格回收廢舊漁船的信息。因此，陳某與漁民之間的廢舊漁船買賣交易，成立合同欺詐，受欺詐的漁民可以請求變更或者撤銷廢舊漁船買賣合同。陳某不是騙取了漁民的廢舊漁船，而是采取隱瞞真相的欺詐手段，通過買賣合同收購了漁民手中的廢舊漁船。故陳某對漁民不構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪。原文作者根據(jù)不作為詐騙的理論學(xué)說，基于所謂的三點理由認定陳某具有告知義務(wù)，實施了不作為詐騙行為，論證得出陳某成立詐騙罪，背離了案件事實。
原文“實質(zhì)的個別財產(chǎn)說和財產(chǎn)價值減少說在判斷受騙者是否遭受損失時，綜合各方面考慮受騙者的財產(chǎn)是否損失，特別是在反對給付情形中，受騙者的財產(chǎn)價值是否減少、目的是否實現(xiàn)等方面考察財產(chǎn)是否損失，這種做法是值得肯定的。根據(jù)個別財產(chǎn)說，本案中，雖然陳某每艘漁船交付了1萬元，但也不能否認20艘漁船就是詐騙的財物�！憋@然，這里使用理論學(xué)說，取代了罪刑法定原則下的詐騙罪的財物損失，得出即使陳某支付了1萬元收購，廢舊漁船仍然屬于詐騙所得的結(jié)論�？梢�，法學(xué)理論學(xué)說在罪與非罪、此罪與彼罪之間，具有決定性作用。犯罪成立的論證模式，最突出的特點，就是理論學(xué)說的決定性作用。法律是什么，答案竟然是，法律就是法學(xué)家的看法。簡直就是滑天下之大稽。
原文“按照實質(zhì)的個別財產(chǎn)說和財產(chǎn)價值減少說，判斷本案中漁業(yè)局是否遭受財產(chǎn)損失的關(guān)鍵點在于，漁業(yè)局是否達到其目的。筆者認為，漁業(yè)局高價回收廢舊漁船的目的在于報廢舊漁船和補貼漁民，但是陳某的介入導(dǎo)致了漁業(yè)局并沒有實現(xiàn)補貼漁民的目的，因此可以認為漁業(yè)局遭受了財產(chǎn)損失。也許會有觀點認為漁業(yè)局只是為了報廢廢舊漁船，最終結(jié)果是漁業(yè)局付出100萬元并得到20艘廢舊漁船，達到了目的。筆者不贊同該觀點，即便漁業(yè)局的目的就是報廢廢舊漁船，漁業(yè)局付出100萬元仍然沒有達到其目的。案例中，漁業(yè)局是向漁民回收廢舊漁船，并非向擁有漁船的其他民事主體，也就是說，只有當(dāng)回收的廢舊漁船的所有者為漁民時其目的才達到，因為當(dāng)廢舊漁船所有者不是漁民時，漁業(yè)局就可以采取本案之外的一種方式報廢廢舊漁船。因此，由于陳某不屬于回收的對象，漁業(yè)局報廢漁民的廢舊漁船的目的并沒有達到。綜上所述，由于國家遭受財產(chǎn)損失，故陳某的行為構(gòu)成對國家的犯罪。”這段話，一方面，以理論學(xué)說取代罪刑法定的刑法規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容，例如，按照實質(zhì)的個別財產(chǎn)說和財產(chǎn)價值減少說，沒有達到補貼漁民的目的，就是漁業(yè)局遭受財產(chǎn)損失。另一方面，以自己的想當(dāng)然，取代案件事實。例如，漁業(yè)局只回收漁民的廢舊漁船，對其他非漁民的廢舊漁船，漁業(yè)局采取其他方式報廢漁船。這些事實都是原文作者主觀臆測的，既不符合本案事實，又不符合常識。其實，考慮到陳某的國家工作人員身份，陳某向漁民收購廢舊漁船的，一般是掛他人的名義收購的，以遮人耳目。因此，根本不存在原文作者主觀臆測的情形。所以，本案國家實際沒有遭受財產(chǎn)損失，不成立貪污罪，也不成立詐騙罪，更不存在所謂的法條競合犯、數(shù)罪并罰、牽連犯、結(jié)合犯的問題。需要指出的是，本案屬于以權(quán)謀私的典型的違紀案例，不符合任何犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。不過，像本案這種情形，紀委部門、監(jiān)察部門必須追究相關(guān)人員違反黨紀政紀的責(zé)任，責(zé)令將相關(guān)人員將違紀所得，全部退還出售廢舊漁船的漁民。原文作者居然給本案定了兩個罪，實行數(shù)罪并罰，尤其是詐騙罪，因詐騙金額特別巨大，至少判十年以上，后果不堪設(shè)想。
像這種案子，陳某個人作案的可能性很少的，通常在單位領(lǐng)導(dǎo)授意下，共同作案的可能性大。本案十有八九沒有查清案件事實。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
（1）：王洪：《制定法推理與判例法推理》（修訂版）第174頁
