[ 巫水清清 ]——(2023-6-18) / 已閱2230次
《判例刑法學(xué)》（上）案例一，李某組織賣淫案
一、案情及訴訟過程
2003年1月至8月，被告人李某為營利，先后與劉某、冷某等人預(yù)謀后，采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了《公關(guān)人員管理制度》（以下簡稱《管理制度》）�！豆芾碇贫取芬�(guī)定：“公關(guān)人員”臺費每次80元，包間費每人50元（由客人付），包房過夜費每人100元；最低出場費每人200元，客人將“公關(guān)人員”帶離工作場地超過30分鐘，“公關(guān)人員”可索要出場費并交納80元；客人投訴某一“公關(guān)人員”超過3次，除對該人員罰款外，還立即除名；“公關(guān)人員”上崗前需交納管理費200元和身份證原件，上崗后需交納押金300元；符合管理規(guī)定，離店時押金全部退還；離店需提前15天書面申請，否則不退押金；“公關(guān)人員”上崗前須經(jīng)檢查、培訓(xùn)，服務(wù)前自備用具；必須服從領(lǐng)導(dǎo)，外出30分鐘必須向經(jīng)理請假，經(jīng)經(jīng)理或管理人員同意后方可外出，違者罰款80元；出場后，次日下午2：00前必須報到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00點名，點名不到罰款80元，等等。李某指使劉某、冷某對“公關(guān)先生”進行管理，并在其經(jīng)營的3間酒吧內(nèi)將多名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶到××大酒店等處從事同性賣淫活動。
被告人李某辯稱，其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護人提出：刑法及相關(guān)司法解釋對于同性之間的性交易是否構(gòu)成賣淫未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，賣淫是指婦女出賣肉體的行為。因此，組織男性從事賣淫活動的，不屬于組織賣淫，不危害社會公共秩序和良好風(fēng)尚；依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。
江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院認為：被告人李某以營利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪，依法應(yīng)予嚴懲。被告人李某關(guān)于其行為不構(gòu)成犯罪的辯解，其辯護人關(guān)于賣淫不包括男性之間的性交易的辯護意見不能成立。根據(jù)我國刑法規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制、管理多人從事賣淫的行為；組織他人賣淫中的他人，主要是指女性，也包括男性。被告人李某以營利為目的，組織“公關(guān)人員”從事金錢與性的交易活動，雖然該交易在同性之間進行，但該行為亦為賣淫行為，亦妨害了社會治安管理秩序，破壞了良好的社會風(fēng)尚，故李某的行為符合組織賣淫罪的構(gòu)成條件。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條、第六十四條之規(guī)定，于2004年2月17日判決如下：（1）被告人李某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣六萬元。（2）被告人李某違法所得一千五百元予以追繳。
一審判決后，被告人李某不服，以組織同性賣淫不構(gòu)成犯罪、量刑過重為由，提出上訴。
江蘇省南京市中級人民法院：駁回上訴，維持原判。
二、爭議問題及裁判理由
李某案發(fā)生以后，其處理過程并不順暢。根據(jù)有關(guān)媒體的報導(dǎo)，2003年8月17日，李某等人歸案。警方根據(jù)李某等人的口供，以及掌握的其他證據(jù)，以涉嫌組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪，將李某等人刑事拘留，隨后向檢察機關(guān)提請批捕。警方向檢察機關(guān)提請批捕后，對案件如何定性出現(xiàn)了爭議。秦淮區(qū)檢察院經(jīng)過再三研究，最終認定刑法對組織同性賣淫行為沒有明確界定，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法原則，李某等人的行為并不構(gòu)成組織賣淫罪，李某等人應(yīng)當(dāng)“無罪釋放”。此前，鑒于此類案件的特殊性，四川省成都市檢察院曾拒絕受理同性戀賣淫案件。由于李某這起案件比較少見，警方為慎重起見，特地請教了南京市一些法律界人士。南京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授、江蘇省刑事辯護委員會主任孫國祥和南京市律師協(xié)會副會長薛濟民律師都認為，刑法第358條規(guī)定的組織他人賣淫行為中的他人并沒有特指女人，就應(yīng)該理解為包括男人。因此，李某案應(yīng)按有罪論處。同時，警方還找出了全國其他城市的類似判例。檢察院認為，上海等地對類似案件作出的有罪判決，并沒有請示立法機關(guān)或相關(guān)上級司法機關(guān)，因此不具有借鑒性和參照性。此外，法律界人士的觀點屬于學(xué)理解釋，也不宜引用。所以，李某等人應(yīng)被無罪釋放。之后，檢察院作出不批捕決定。按法律規(guī)定，李某等人必須在最長刑事拘留時間30天之內(nèi)獲釋，否則就是超期羈押。不得已，警方按法律規(guī)定，在向檢察院申請復(fù)議的同時，將李某等人釋放。復(fù)議的最終結(jié)果是，檢察院維持原來的意見。鑒于這起案件的特殊性，檢察院、警方將案件向上級部門做了匯報。在江蘇省政法委的協(xié)調(diào)下，江蘇省級政法部門召開了案件研討會。江蘇省政法委有關(guān)負責(zé)人認為，李某等人的行為已造成較為嚴重的社會危害，符合犯罪的基本特征，會議決定立刻由江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院接到請示后隨即向全國人大常委會做了匯報。2003年10月下旬，案件的特殊性引起了全國人大常委會的關(guān)注，人大常委會下屬專業(yè)委員會聽取案件匯報后，作出口頭答復(fù)：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。由此可見，本案的最終定性經(jīng)歷了一個曲折的演變過程。本案爭議的核心問題在于：組織男性從事同性之間性交易活動的，是否構(gòu)成組織賣淫罪？而這個問題，又直接與賣淫一詞的界定相關(guān)。
案例評析：
本案例的處理，一波三折。究其原因，還是西方法學(xué)中的法律解釋給我們帶來的困擾。不管是認定構(gòu)成犯罪，還是認定不構(gòu)成犯罪，都是基于法律解釋得出的結(jié)論。法律解釋允許個性化的理解，無章可循，出現(xiàn)罪與非罪、此罪與彼罪之爭，大家早就習(xí)以為常了。
法律解釋是怎么來的？之前的文章中，我反復(fù)闡述過，法律解釋是個偽命題。法律解釋源自于法律的不確定性。而法律的不確定性，又是法學(xué)家給法律下定義時，出現(xiàn)兩個錯誤才人為“創(chuàng)造”出來的，即實在法是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系；假如不犯兩個錯誤，實在法則是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。此時的法律條文，是行為實體、行為整體、客觀事物。舉個例子，“故意殺人的”，按照西方的法律定義，那么“故意殺人的”罪狀，描述的是現(xiàn)實中一般的、通常的使用刀具、槍支故意致人死亡的情形，對于現(xiàn)實中故意致人死亡，例如，將人掐死，將人燒死，將人毒死，將人推下懸崖摔死等特殊的、個別的情形，“故意殺人的”罪狀不能直接涵蓋，“故意殺人的”罪狀能否適用，具有不確定性，具體表現(xiàn)為“法律疑義”“法律漏洞”等法律適用的疑難問題。為了解決這些疑難問題，法律解釋和法律推理等法學(xué)方法論，應(yīng)運而生。然而，一旦法律規(guī)范回歸行為實體、行為整體、客觀事物屬性，也就是說，給法律下定義不犯兩大錯誤，結(jié)果神奇的景象出現(xiàn)了：“故意殺人的”罪狀，不僅涵蓋了所有一般的、通常的情形，而且涵蓋了全部特殊的、個別的情形。此時，“故意殺人的”罪狀本身，文字符號描述的是一種客觀事物或者現(xiàn)象，即“故意殺人的”是一種客觀事物或者現(xiàn)象。由于所有的客觀事物或者現(xiàn)象，都具有千姿百態(tài)的具體表現(xiàn)形式，根本不需要解釋。無論是過去、現(xiàn)在、將來的任何具體個案，無論采取何種手段，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，只要是故意致人死亡的，都符合“故意殺人的”本質(zhì)。換言之，“故意殺人的”罪狀，對千姿百態(tài)的具體個案的所有情形實現(xiàn)了全覆蓋。法律的不確定性根本不存在。與法律不確定性相對應(yīng)的“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問題，同樣也不存在。法律的不確定性是個偽命題。為了解決法律不確定性而量身定制的所謂法律解釋和法律推理，同樣是偽命題。
弄明白了罪狀是客觀事物或者現(xiàn)象，在此用三分鐘解決李某組織賣淫案：賣淫是一種客觀事物或者現(xiàn)象，組織賣淫也是一種客觀事物或者現(xiàn)象。由于客觀事物或者現(xiàn)象具有與時俱進的屬性，所以賣淫這種客觀事物或者現(xiàn)象，在我國先后出現(xiàn)女性向男性賣淫，男性向女性賣淫，男性向男性賣淫等具體表現(xiàn)形式，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就會發(fā)現(xiàn)女性向男性賣淫，男性向女性賣淫，男性向男性賣淫三種具體賣淫表現(xiàn)形式，本質(zhì)都是錢性交易，出賣身體供對方為性行為。因此，三種賣淫具體表現(xiàn)形式，具有本質(zhì)上的同一性，是相同的客觀事物或者現(xiàn)象。相同事物，相同處理。故直接認定男性向男性賣淫，就是刑法意義上的賣淫行為。就組織賣淫這種客觀事物或者現(xiàn)象而言，從案情介紹看，顯而易見，李某構(gòu)成組成賣淫罪。只要方法對頭，案例如此簡單，三分種解決足夠了。
再看看陳興良教授用了15頁紙，闡述使用法律解釋的方法解決此案。仔細研究發(fā)現(xiàn)，陳教授所謂的法律解釋，實際是故弄玄虛。原文“以賣淫而言，其本質(zhì)含義是性交易，在一般情況下指異性之間的性交易。但在某些特殊情況下，將同性之間的性交易包含在賣淫的內(nèi)涵之中，并不違反該詞的基本含義。因此，對賣淫一詞作如此解釋，顯然是合乎解釋原理的。”這段話前一部分，使用了“本質(zhì)”用語，是在客觀事物或者現(xiàn)象層面上闡述的，是實的一面。接著，所謂的特殊情況下，同性之間的性交易也包含在賣淫的內(nèi)涵之中，并不違反該詞的基本含義。這是在文字層面上的闡述，是虛的一面。然后，仍然是在虛的文字層面上，得出賣淫包含同性交易合乎解釋原理。該結(jié)論顯然武斷了。因為一實一虛，是不能邏輯推理的。更重要的是，在文字含義層面上，將“賣淫”最初的女性向男性賣淫，解釋成為本案中的男性向男性賣淫，根本不可能做到�？梢�，文義解釋是無法實現(xiàn)的偽命題。
原文“對刑法用語，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實語境，作出符合時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑定原則的當(dāng)然要求。因為：其一，一個詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實的不斷再現(xiàn)中形成的；法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產(chǎn)生新的含義；任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命；在解釋刑法時，必須正視刑法文本的開放性，適應(yīng)社會生活事實的發(fā)展變化科學(xué)界定法律用語的準確含義，不能將熟悉與必須相混淆，否則便會人為窒息刑法的生命，使刑法懲治犯罪、保護法益的功能無法有效實現(xiàn)。其二，堅持罪刑法定原則不僅要求做到法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰；同時，將罪刑法定原則中的法無明文規(guī)定曲解為法無明確規(guī)定是教條的、錯誤的，在有的場合下，甚至可以說在很多場合下，即使刑法本身及其有權(quán)刑法解釋對某些行為（實質(zhì)是某些刑法用語）未作明確、具體的規(guī)定，但若能在準確把握刑法精神、科學(xué)運用刑法解釋原理的前提下，將該行為解釋進刑法的明文規(guī)定之中，則對該行為進行定罪處罰就并不違反罪刑法定原則，相反，恰恰是貫徹罪刑法定原則的當(dāng)然要求。”這段話讀起來貌似高深莫測，其實純屬吹牛扯淡，忽悠大家的。只要讓陳教授用實例來演示、驗證一下，吹牛逼、瞎扯淡的底色馬上暴露出來。什么文字還會不斷產(chǎn)生新的含義，什么基本文本的開放性，什么過早的吞噬文本的生命，什么必須正視刑法文本的開放性，什么將該行為解釋進刑法的明文規(guī)定之中，等等，都是主觀臆測，都是胡說八道，沒有任何依據(jù)可言。其實就是裝神弄鬼，故弄玄虛。不明真相的人，還以為有大神降臨了，實際是自己被忽悠瘸了。
原文“根據(jù)孟德斯鳩的觀點，法律是不經(jīng)解釋就可以直接適用的，解釋會有損于法律的原意。而貝卡利亞更是從罪刑法定原則出發(fā)得出結(jié)論：刑事法官根本就沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者，貝卡利亞深入地闡述了否定法官的法律解釋權(quán)的理由。”“這種法律不經(jīng)解釋即可直接適用的觀點，是以存在一部明確而完備的刑法典為前提的，即一切事宜均己在刑法典中明白無誤地加以規(guī)定。在這種情況下，刑法當(dāng)然不經(jīng)解釋即直接適用，解釋反而添亂。但是，這一前提是根本不存在的�！边@兩段話反映了西方法學(xué)家對法律明確性的理想與追求。實際上，只要西方法學(xué)家給法律下定義時，不犯兩大錯誤，遵循一種客觀事物或者現(xiàn)象對應(yīng)唯一的定義的普遍規(guī)律，那么一部明確而完備的刑法典，就會呈現(xiàn)在人們的面前。孟德斯鳩、貝卡利亞的理想與追求，就會成為活生生的現(xiàn)實。在這種語境中，實在法就是客觀事物或者現(xiàn)象的法，實在法的條文本身，都是客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。
原文“主觀解釋論認為，法律是立法者為社會一般人設(shè)計的行為規(guī)范，表達了立法者希望或不希望、允許或不允許人們從事什么樣的行為的主觀愿望�！边@段話違反常識。實際上，成文法的法律規(guī)范，都是現(xiàn)實社會中先出現(xiàn)了相關(guān)的具體案例。然后，由立法者反復(fù)對照具體案例，使用文字符號概念，描述行為實體、行為整體、客觀事物的本質(zhì)特征而來的。例如，刑法第308條之一，有請大家仔細斟酌該條文及具體案例。法律條文，源自具體案例，先有具體案例，后有法律條文。法律條文，絕不是什么立法者設(shè)計出來的，而是人們在社會實踐中創(chuàng)造出來的行為實體、行為整體、客觀事物。西方法學(xué)家認為法律規(guī)范是立法者設(shè)計出來的，非常幼稚。這充分說明，全球的法學(xué)家都是書呆子式的蠢貨。在西方法學(xué)語境中，不是書呆子式的蠢貨，當(dāng)不了法學(xué)家。驗證書呆子式的蠢貨是否屬實，方法很簡單，在沒有具體案例的情形下，讓全球的法學(xué)家傾巢出動，草擬出一個能夠?qū)嵱玫姆梢?guī)范來，就知道了。能夠草擬出來的法學(xué)家，至今還沒有出生。而且，其他人也不可能做到。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
