[ 林曉 ]——(2005-9-6) / 已閱8822次
當前國際特許面臨的法律問題
林曉 律師
隨著商業(yè)流通領(lǐng)域?qū)ν鈬Y本的全面開放，商業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域已成為外國企業(yè)的投資熱點；近一時期更多的國內(nèi)企業(yè)也開始謀求與外國投資者進行廣泛合作，而籌措擬采用的模式則是國際特許。然而，由于有著中國外商投資法以及《外商投資商業(yè)領(lǐng)管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等具體規(guī)定的限制，那么，國際特許這種商業(yè)運作模式在現(xiàn)時中國法制環(huán)境下是否合法有效呢？區(qū)域特許人（中國企業(yè)作為再特許人）能否作為再特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營活動？這是當前國際特許面臨的法律問題。
以下是近日某公司在特許經(jīng)營律師網(wǎng)留下的咨詢函：“A是一家在比利時注冊的公司，B是一家在中國注冊的公司。A授權(quán)B為其在中國的Master Franchisee，讓B在中國范圍內(nèi)開發(fā)sub-franchisee。請問，在中國開發(fā)sub-Franchisee的過程中，B是否有資格作為授權(quán)人？”
以上設(shè)問觸及的就是國際特許的合法、有效性問題。首先，需要指出的是，目前在業(yè)內(nèi)有一種觀點認為《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》并未觸及國際特許的問題，如何對待這種“跨境特許”需要特別立法進一步明確。
其實，如果系統(tǒng)地研究我國外商投資法以及《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等具體規(guī)定，就不難得出國際特許在當前中國投資法律規(guī)制下不具有合法、有效因素的結(jié)論。其理由如下：
第一，根據(jù)中國政府加入WTO的承諾，包括但不限于商業(yè)特許經(jīng)營的商業(yè)流通領(lǐng)域自2004年12月11日起對外國投資者全面開放，因而，在此之前外國企業(yè)與中國企業(yè)訂立的國際特許合同將分階段性地具有無效因素，即在2001年４月１２日《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》進行修改以及2002年2月11日國務(wù)院令第346號公布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件以后，中國投資法已經(jīng)明確規(guī)定中國內(nèi)地的商業(yè)特許經(jīng)營市場是封閉的。
第二，2004年6月1日起施行的根據(jù)上述投資法制定的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第三條明確規(guī)定，關(guān)于（一）傭金代理、（二）批發(fā)、（三）零售、（四）特許經(jīng)營等商業(yè)領(lǐng)域，自“2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)。”（該《辦法》第21條規(guī)定）。
第三，2005年2月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三十三條明確規(guī)定：“外商投資企業(yè)以特許經(jīng)營方式從事商業(yè)活動的，應(yīng)向原審批部門提出申請增加‘以特許經(jīng)營方式從事商業(yè)活動’的經(jīng)營范圍”，這意味著外資企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營需要特別行政許可。
由此可見，《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》以及《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已經(jīng)明確了外國投資者必須通過在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營，事實上已排除了“國際特許”或所謂的“跨境特許”。因此，根據(jù)中國投資法以及上述有關(guān)外國投資者從事商業(yè)特許經(jīng)營的具體規(guī)定，應(yīng)當認為國際特許合同在目前中國法制條件下不具有有效性（參見韓美燕訴北京印氣巴誼印氣健美有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案判決――“特許經(jīng)營律師網(wǎng)”）。
盡管在以往國際特許是一種普遍的商業(yè)運作模式，但是，它畢竟要受制于內(nèi)國投資法的規(guī)制。當在某一國沒有商業(yè)特許經(jīng)營市場準入限制時，國際特許商業(yè)模式自然可以暢通無阻，但是，一旦內(nèi)國法設(shè)限，外國投資者就必須服從內(nèi)國法有關(guān)市場準入的規(guī)則，這就是在《外商投資商業(yè)領(lǐng)管理辦法》以及《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行后，國際特許面臨的法律障礙。
其實，商品流通形式多種多樣，外國投資者要想進入中國商業(yè)流通領(lǐng)域并非僅有特許經(jīng)營一途。外國企業(yè)之所以緊盯商業(yè)特許經(jīng)營不放，除了謀求在中國市場迅速擴張的正當企圖外，意圖銷售特許權(quán)無非是要多多地聚斂特許權(quán)費，這點對于中國企業(yè)來說，必須警惕；在以往，國際特許失敗的事例已經(jīng)太多。
作者單位：北京市博融律師事務(wù)所
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