[ 楊先旺 ]——(2023-11-5) / 已閱1266次
訴前調(diào)解適用不適用回避制度
作者：楊先旺 山東國曜琴島（聊城）律師事務(wù)所
“開庭審理時(shí)，由審判長或者獨(dú)任審判員核對(duì)當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員、法官助理、書記員等的名單，告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否提出回避申請(qǐng)�！边@是民訴法修改后的規(guī)定。
但問題是，訴前調(diào)解中，誰來認(rèn)定調(diào)解員與本案的當(dāng)事人有利害關(guān)系？當(dāng)事人有無權(quán)利要求調(diào)解員回避？民事訴訟法修改了，但訴前調(diào)解是訴訟法的一個(gè)階段嗎？如果不是，如果這里面也有利害關(guān)系參與其中，并且其中還有一些是前法官或者法院書記員等作為調(diào)解員，能不能實(shí)行回避制度？能不能參與調(diào)解？如果訴前調(diào)解是民事訴訟法的一個(gè)組成部分，這里面沒有回避的制度。
查了一下《人民調(diào)解法》，該法對(duì)此也沒有規(guī)定，但是第十五條規(guī)定有如下內(nèi)容：人民調(diào)解員在調(diào)解工作中有下列行為之一的，由其所在的人民調(diào)解委員會(huì)給予批評(píng)教育、責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，由推選或者聘任單位予以罷免或者解聘：（一）偏袒一方當(dāng)事人的；（二）侮辱當(dāng)事人的；（三）索取、收受財(cái)物或者牟取其他不正當(dāng)利益的；（四）泄露當(dāng)事人的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的。
從該條款可以看出，作為調(diào)解員，如果有上述情形的，是不可以再參與調(diào)解的。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)解員在調(diào)解上只是起潤滑劑的作用，而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的裁決審理，整個(gè)調(diào)解過程中，起主導(dǎo)作用的依然是當(dāng)事人，他們不會(huì)因調(diào)解員存在回避事由而致自己實(shí)體權(quán)利受損害。對(duì)于該觀點(diǎn)，還需要商榷。在調(diào)解的結(jié)果上固然是當(dāng)事人主導(dǎo)，但是需要注意的是，在法律的適用和釋明上，作為當(dāng)事人無從辨別真?zhèn)魏蛯?duì)錯(cuò)。同時(shí)我們對(duì)調(diào)解員的道德標(biāo)準(zhǔn)和良知不能作出判斷，無法制約其在調(diào)解過程中的諸如偏袒一方和誘導(dǎo)現(xiàn)象，而一旦形成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人也不能救濟(jì)，從現(xiàn)實(shí)來看，訴前調(diào)解工作室基本依托法院的辦公場所，在此環(huán)境和氛圍中，極易使當(dāng)事人產(chǎn)生對(duì)調(diào)解員的信任，而這種信任則容易產(chǎn)生不公正的結(jié)果。
訴前調(diào)解是一個(gè)很重要的階段，尤其是在當(dāng)前多元化解決矛盾糾紛的大背景下，因?yàn)橐坏┰V訟調(diào)解成功，意味著需要法官進(jìn)行司法確認(rèn)，在調(diào)解過程中，是不是需要回避，是用什么樣的程序來進(jìn)行回避？回避的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果及時(shí)制定相關(guān)的規(guī)定，對(duì)于矛盾的化解及實(shí)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議的合法更
會(huì)產(chǎn)生良好的影響。一家之言，不正之處，敬請(qǐng)指正。
