[ 嚴海 ]——(2005-9-7) / 已閱28476次
論承認和執(zhí)行外國判決中公共秩序的運用
嚴海 浙江大學法學院
[內(nèi)容摘要]：公共秩序是拒絕外國判決承認和執(zhí)行的理由之一，由于其標準難以確定，在實際運用中遇到了諸多困難。目前國際上還沒有就這一問題達成廣泛接受的公約，美國和歐盟在這一問題上都采取限制適用的政策，而中國的相關(guān)立法還存在一定的不足。由于具有的不可替代的作用，公共秩序必將繼續(xù)在承認和執(zhí)行外國判決中發(fā)揮重要作用。
[關(guān)鍵詞]：承認和執(zhí)行外國判決 公共秩序 海牙公約 布魯塞爾公約
一、基本問題概說
（一）有關(guān)承認和執(zhí)行外國判決的基本問題
一國法院的判決本應(yīng)只在法院地國發(fā)生效力，但是隨著各國交往的日益密切，任何國家為了自身利益，都不得不承認外國的民商事判決在本國具有法律效力。到底是什么原因促成一個國家承認和執(zhí)行外國法院判決，學者們提出過不同的理論學說，包括國際禮讓說、即得權(quán)說、債務(wù)說、特別法說、互惠說和一事不再理說等〔1〕。但是究其本質(zhì)還是因為承認和執(zhí)行外國法院的判決符合國際民事發(fā)展的需要，因而各國為了及時妥善處理涉外民商事案件，維護本國法律的權(quán)威，無不積極謀求私法領(lǐng)域的國際合作，在不損害國家主權(quán)的前提下，相互承認和執(zhí)行他國法院的判決�！�2〕
當然，承認和執(zhí)行外國判決并不是無條件的。由于各國在政治制度、法律意識，以及司法組織方面有很大的差異，同時由于執(zhí)行外國判決會給內(nèi)國帶來的各種沖擊，在所有國家的國內(nèi)立法以及有關(guān)的國際條約中，都規(guī)定了承認和執(zhí)行外國法院判決時應(yīng)遵守的條件，這些條件包括原判決國法院必須具有合格的管轄權(quán)、外國法院判決已生效、外國法院進行的訴訟程序是公正的、承認和執(zhí)行外國判決不違反內(nèi)國公共秩序等〔3〕。在這些眾多標準中，有關(guān)公共秩序的適用由于范圍難以確定，非常靈活，在實踐判斷中往往難以把握，是承認和執(zhí)行外國判決中的一個重要問題。
（二）有關(guān)公共秩序的基本問題
公共秩序，英美法系又稱“公共政策”〔4〕，是國際私法上的一項基本制度，已為國際社會普遍承認和采用。從狹義上說，公共秩序主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準拒法時，因其適用的結(jié)果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸而拒絕或排除適用該外國法。而一般學者都認為，廣義的公共秩序概念還應(yīng)包括內(nèi)國可以拒絕承認與執(zhí)行違背內(nèi)國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機構(gòu)作出的裁決〔5〕。外國法院的判決不與內(nèi)國的公共秩序相抵觸，這是國際社會普遍公認的承認和執(zhí)行外國判決一個條件，各國法律均作了明確規(guī)定。因為公共政策條款是一種保護性條款，各國規(guī)定這一條款，都是為了保護內(nèi)國國家的重大利益，維護內(nèi)國的基本政策及道德與法律的基本觀念和基本原則，使他們不至于因為外國法院判決在內(nèi)國的承認與執(zhí)行而受到威脅和動搖〔6〕。
同時，與外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行比較而言，一國法院對涉外民事案件作出的判決要得到外國的承認和執(zhí)行，所需條件和審查程度都會更加復雜，其原因主要是司法訴訟和仲裁的性質(zhì)不同，仲裁機構(gòu)純粹是民間機構(gòu)，裁決的作出也往往體現(xiàn)了當事人的意愿，而法院是國家機構(gòu)的重要組成部分，其管轄權(quán)具有強制性，作出的判決也是國家行為的范疇�！�7〕再加上承認和執(zhí)行仲裁裁決的公約更具有廣泛性和普遍性，因此各國在援引公共秩序時往往比較謹慎，但在外國判決的承認和執(zhí)行中，公共秩序則成為一種慣用的抵制手段，其涉及到的問題也就更加復雜。
二、有關(guān)運用公共秩序拒絕承認和執(zhí)行外國判決標準的幾個問題
公共秩序既是用以拒絕使用外國法的一種傳統(tǒng)理由，也是用以拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決和外國判決的一種重要依據(jù)，幾乎與之有關(guān)的每一項條約都訂有公共秩序條款。從某種程度上說，公共秩序是一國維護其自身利益不受侵害的最強有力的一道防衛(wèi)線。一方面，由于公共秩序?qū)嶋H內(nèi)容的不確定性，其范圍可以界定得相當廣泛；另一方面，由于公共秩序內(nèi)容的含糊性和多變性，其適用時法院和法官具有極大的自由裁量權(quán)。正因為如此，盡管各國對公共秩序普遍都已作了規(guī)定，但要明晰地界定它的內(nèi)涵和外延，規(guī)定其適用的標準和范圍，卻是十分困難的，給其下一個明確的定義也是不可能的〔8〕。但在運用公關(guān)秩序作為拒絕承認和執(zhí)行外國判決的理由時，必須注意以下幾個問題：
（一）拒絕承認和執(zhí)行外國判決的依據(jù)應(yīng)為國際公共秩序
許多國際的立法和司法實踐都承認國際領(lǐng)域中的公共秩序與國內(nèi)公共秩序的區(qū)別，他們認為，在內(nèi)國案件中適用的國內(nèi)公共秩序理由可能是合適的，但國際領(lǐng)域的公共秩序應(yīng)比國內(nèi)公共秩序受到更多的限制，一般只違反有關(guān)國家真正根本的法律秩序觀念時才得以適用。在承認和執(zhí)行外國仲裁方面，《紐約公約》就將《日內(nèi)瓦公約》中與公共政策并列的作為拒絕承認和執(zhí)行裁決理由的“一國法律的基本原則”刪去，目的是減少拒絕承認和執(zhí)行的情況，從立法旨意看，其使用的公共秩序應(yīng)該是國際公共秩序。〔9〕盡管執(zhí)行外國判決方面還沒有一個廣泛參與的公約，但從國際私法的發(fā)展方向看來，將公共秩序限定在國際公共秩序是一致的共識〔10〕，在執(zhí)行外國判決領(lǐng)域也是如此。盡管本國法律無此規(guī)定，或規(guī)定與外國相反，只要該判決的執(zhí)行不會對內(nèi)國的公共利益造成威脅，不會對內(nèi)國有關(guān)善良道德和公共福利的基礎(chǔ)造成破壞，就應(yīng)該予以執(zhí)行。
當然，認定某一判決違反公共秩序，還是由執(zhí)行地的法院進行的，其有權(quán)適用本國公共秩序?qū)彶榕袥Q的執(zhí)行效力。因此，認定是否違反公共秩序，其適用的法律仍然是執(zhí)行地國的法律，但是是以國際公共秩序為標準來決定外國判決的可執(zhí)行性，這點并不矛盾，因為國際公共秩序一般都是被一國的國內(nèi)法承認的。〔11〕所以將國際公共秩序作為標準并不代表與內(nèi)國公共秩序無關(guān)，只是對公共秩序的運用采取更嚴格的標準，而一般學者在表述上還是使用“法院國的公共秩序”這一說法。
（二）拒絕承認和執(zhí)行外國判決是因為其執(zhí)行結(jié)果將有損公共秩序
關(guān)于適用公共秩序的標準是外國法院的判決本身違反了公共秩序，還是承認和執(zhí)行的結(jié)果違反了公共秩序，國際社會的做法并不統(tǒng)一�！�12〕有的國家法律和國際公約規(guī)定，外國法院判決本身不得違背內(nèi)國的公共秩序，如《日本民事訴訟法》第200條第3款規(guī)定承認和執(zhí)行外國判決的條件之一是：“外國法院的判決，不違背公關(guān)秩序和善良風俗”；1982年前《南斯拉夫法律沖突法》第91條規(guī)定：“外國法院的判決如違反南斯拉夫憲法規(guī)定的社會組織的基本原則，則不應(yīng)承認。”；1979年美洲國家《關(guān)于外國判決與仲裁裁決的域外效力的公約》第2條規(guī)定：“凡第1條所指的外國判決、裁決與決定，符合下列條件者，在各成員國均應(yīng)有域外效力：……不與要求其承認和執(zhí)行它們的國家的公共政策（公共秩序）的原則與法律存在明顯的抵觸�！�；從我國《民事訴訟法》第268條的規(guī)定來看，我國也是屬要求外國法院判決本身不得違反內(nèi)國公共秩序的國家之列。也有的國家法律和國際公約規(guī)定，對外國法院判決的承認和執(zhí)行的結(jié)果將有損于內(nèi)國的公共秩序，內(nèi)國法院才拒絕承認和執(zhí)行，如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第27條第1款規(guī)定：“如果對外國判決的承認明顯地不符合瑞士的公關(guān)秩序，在瑞士應(yīng)拒絕承認該判決�！�；1971年海牙《關(guān)于承認與執(zhí)行外國民事和商事判決的公約》第5條第1款規(guī)定：“承認或執(zhí)行判決與被請求國的公共秩序明顯不相容，或者判決時在未予任何一方當事人充分機會陳述意見的情況下作出的，可以拒絕承認和執(zhí)行該外國法院的判決�！�
對這兩種立法例進行比較，不難看出第二種方案，即要求承認和執(zhí)行外國法院判決時不與內(nèi)國的公共政策相抵觸的做法是比較妥當?shù)�，這主要是因為各國之所以規(guī)定公共秩序這一例外條款，完全是為了保護內(nèi)國國家的重大利益，維護內(nèi)國的基本政策及道德與法律的基本觀念和基本原則，使他們不至于因為外國法院判決在內(nèi)國的承認和執(zhí)行而受到威脅和動搖，問題的關(guān)鍵不是在抽象的外國判決，而是在具體執(zhí)行外國法的結(jié)果如何，因此以執(zhí)行結(jié)果作為標準在維護了公共秩序的同時也有利于個案的公正解決。例如一外國法承認一夫多妻制，而內(nèi)國法律主張一夫一妻制，如果在對該丈夫遺產(chǎn)的判決中涉及數(shù)個妻子的繼承問題時，盡管外國法的一夫多妻制與法院地公共秩序相抵觸，而執(zhí)行時采取結(jié)果說，給予執(zhí)行該判決，顯然就更為合理�！�13〕
（三）此處的公共秩序與排除外國法適用中公共秩序的范圍是相同的
公共秩序原則在排除執(zhí)行外國判決中和其在排除外國法適用中所起的作用與范圍相比，在一些人看來要小一些，因為承認外國判決只是承認已從國外獲得的權(quán)利，因而在這里堅持公共秩序的需要程度也比獲得實體權(quán)利時小。正因為此，“法國法院可以承認解除婚姻的外國判決的效力，同時，卻在配偶雙方的所屬國法律允許解除婚姻時，卻仍然拒絕解除有關(guān)的婚姻�！薄�14〕但是，我們也必須看到，在外國法律規(guī)范的適用方面，涉及的是外國法律規(guī)范的一般性的問題，而在外國判決的執(zhí)行方面，涉及的是外國法律規(guī)范的具體個別的問題，公共秩序在兩種情況下是一致的，只是層面不同，而作用和強度也是一致的。
三、關(guān)于承認和執(zhí)行外國判決中公共秩序運用的國際立法概況
調(diào)整外國判決的承認與執(zhí)行的法律既包括國內(nèi)法，也包括國際公約、地區(qū)性公約和雙邊協(xié)定，然而這兩些法律淵源的關(guān)系本來就非常復雜，相關(guān)規(guī)則相互沖突的現(xiàn)象也屢見不鮮，從而導致域外的商事活動成本大大增加。下面就分別介紹在承認和執(zhí)行外國判決中規(guī)定公共秩序運用最具代表性和影響力的國際立法、司法實踐，即海牙國際國際私法會議制定的公約、美國的判例體系以及歐盟的地區(qū)性公約。
（一）海牙公約的規(guī)定
由于各國對承認和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)定存在很大差異，為了保護當事人利益，促進國際合作，國際社會致力于通過條約方式，統(tǒng)一規(guī)定這種制度。海牙國際私法會議一直致力于制定一個廣泛參與的有關(guān)外國法院判決承認和執(zhí)行的專門公約，并于1972年通過了迄今為止最富有創(chuàng)造性、合理性和完整性的專門性國際公約《關(guān)于承認與執(zhí)行外國民事和商事判決的公約》〔15〕，該公約在第5條對公共秩序的規(guī)定在前文已經(jīng)引用，然而由于加入國太少，這個公約所起的實際效果微乎其微。近年以來，國際社會一致呼吁制定一個新的公約，但是各國存在分歧較多，直至2001年才推出了新的草案，但是因分歧依然存在，新草案仍被擱置〔16〕，現(xiàn)在起草委員會已經(jīng)意識到要使更多國家參與，必須對條約內(nèi)容進行削減，盡量使各國能達成一致的地方成為公約最終條文，各國在公共秩序作為一項重要的條文并無異議，如果公約能夠被大多數(shù)國家簽署，必然可以使外國判決的執(zhí)行更加便利。
（二）美國的規(guī)定
作為判例法國家，美國早在1895年的希爾頓訴吉歐案（Hilton v. Guyot）〔17〕中確立了執(zhí)行外國判決中的公共政策例外原則，當然法院也意識到這種例外原則很容易被濫用，被告可能會在外國法院與美國法院判決不同就要求援用公共政策條款拒絕執(zhí)行該判決，因此在實踐中很少應(yīng)用，并設(shè)立了很多的標準。在阿克曼訴賴文案（Ackerman v. Levine）中，法官指出“適用公共政策例外的標準是很高的，實際中很少滿足”〔18〕；在洛克斯訴標準石油公司案（Loucks v. Standard Oil Co.）中，法官指出“并不因為該案依本地法院判決與其他地方法院不同就拒絕執(zhí)行其判決”〔19〕；在湖人航空公司訴比利時世界航空公司案( Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines)中，法官也同樣指出，“以公共政策理由拒絕判決執(zhí)行的標準是非常嚴格的”〔20〕。這一系列的案件都表明，美國法院并不會因為一個案件在外國的判決與該案在美國的判決不同而拒絕執(zhí)行，只有當外國判決有損公共健康、公共道德、公眾對法律的信仰等重大事由，才可援用公共政策來拒絕執(zhí)行。
雖然至今還沒有一個美國法院在其判例中列舉出適用公共政策的明確標準，但是通過一系列判例，也確立了在哪些情況下應(yīng)適用公共政策拒絕執(zhí)行外國判決，哪些情況下應(yīng)該適用公共政策原則。具體得說，以公共政策為由拒絕適用外國法的情況主要有：
第一，帶有刑事懲罰性質(zhì)的判決。在菲律賓訴威斯丁豪斯電器公司案（Republic of the Philippines v. Westinghouse Electric Corp.）中，新澤西地方法院認為菲律賓法院判決中超出了對原告損害的賠償，明顯帶有刑事懲罰性質(zhì)，不應(yīng)執(zhí)行�！�21〕這與刑事案件的判決一般得不到域外執(zhí)行的道理相似。
第二，原告的不當行為引起的被告賠償判決。這類判決在美國比較常見，比如在杰夫訴斯諾案（Jaffe v. Snow）中，由于原告在保釋期內(nèi)違反保釋規(guī)定以致受到了被告的侵害，法院拒絕執(zhí)行加拿大法院的要求被告賠償?shù)呐袥Q，認為是原告自己的過錯導致了該侵害〔22〕，法院這樣做是害怕執(zhí)行這類判決就等于是承認了原告先前的行為合法的，從而構(gòu)成對美國司法信仰的一種挑戰(zhàn)。
第三，誹謗案的判決。在外國誹謗案的判決依據(jù)的標準與美國公共政策相違背時，美國就會援用公共政策例外條款拒絕執(zhí)行該類判決，比如美國就曾拒絕執(zhí)行一個英國法院的誹謗案判決，因為在英國，即使被告的言論是完全真實，披露的時候也沒有任何疏忽責任，也必須承擔責任，而美國認為這樣的判決是侵犯了被告的憲法權(quán)利，即自由言論權(quán)，從而不予執(zhí)行〔23〕。
從上面的判例可見，美國對公共政策在拒絕執(zhí)行外國判決中的運用非常之謹慎，還有大量的判例中美國法院拒絕了被告要求法院援用公共政策，比如執(zhí)行歸還賭債的判決〔24〕，執(zhí)行外國法院先予執(zhí)行的判決〔25〕等，雖然這些判決的內(nèi)容在執(zhí)行地法律并無規(guī)定，甚至是做了相反的規(guī)定，但美國法院認為執(zhí)行這些判決不至于損害公共政策，依然給予這些判決在美國的執(zhí)行力。
（三）歐盟的規(guī)定
法律的統(tǒng)一是歐洲實現(xiàn)一體化的重要內(nèi)容，早在1968年，歐洲經(jīng)濟共同體國家于布魯塞爾制訂了《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，該公約第27條規(guī)定，締約國有權(quán)拒絕承認外國判決如果承認該判決違反該國的公共秩序。1988年歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟又以布魯塞爾公約為藍本，在盧加諾制訂了一項新的《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，并在公共秩序上作出了同樣的規(guī)定。根據(jù)布魯塞爾公約的第三議定書的規(guī)定，對該公約的解釋權(quán)在歐洲法院。同美國法院的做法一致，歐洲法院在公共秩序在拒絕承認和執(zhí)行外國判決中的運用也進行了狹義的解釋，從某種意義上說，其適用的范圍較美國更加狹窄，因為現(xiàn)有的司法實踐表明，通常只有在判決違反了布魯塞爾公約的正面規(guī)定，才以公共秩序為由拒絕執(zhí)行。比如，布魯塞爾公約第27條第2款規(guī)定，缺席判決如果沒有經(jīng)過對被告的適當通知，則不予執(zhí)行。德國法院就曾以荷蘭法院對被告未盡合理通知義務(wù)就作出的判決違反公共秩序為由，拒絕執(zhí)行該判決�！�26〕
布魯塞爾公約還有一個值得注意的地方在于它規(guī)定了在一些情況下不能以公共秩序為由拒絕執(zhí)行外國判決，第28條第3款規(guī)定，不能僅以外國判決是由不具管轄權(quán)的法院做出為由而援用公共秩序例外條款。這主要是出于提高判決執(zhí)行效率的角度考慮，歐洲法院也在其判決中強調(diào)，執(zhí)行地法院不應(yīng)審查原判決法院的管轄權(quán)。歐洲法院對公共秩序的態(tài)度非常謹慎，這種以事實和條文作為依據(jù)的做法使得公共秩序原則不會被濫用。〔27〕
在歐盟，除了統(tǒng)一立法之外，歐洲各國都有自己關(guān)于承認和執(zhí)行外國判決的相關(guān)立法，其基調(diào)是與布魯塞爾公約一致的。但這里需要特別強調(diào)的是關(guān)于懲罰性賠償?shù)呐袥Q的執(zhí)行的問題，懲罰性賠償在普通法系國家尤其是美國應(yīng)用極為廣泛，歐洲大陸的國家由于強調(diào)民事賠償?shù)难a償性，對美國法院的這類判決往往持否定的態(tài)度，而他們拒絕執(zhí)行這類判決的理由就是公共秩序原則，但是近年來，包括德國和瑞士在內(nèi)的一些國家也開始執(zhí)行這類的判決，其前提是要有確鑿證據(jù)證明一筆懲罰性賠償金主要用于補償而不是單純的懲罰�！�28〕
四、公共秩序在中國的運用及其展望
（一）我國的規(guī)定
我國在各種法律條文中都沒有使用公共秩序的概念，但在需要的地方都作了相關(guān)的規(guī)定，在承認和執(zhí)行外國判決中，我國民事訴訟法第268條規(guī)定，人民法院對申請或者請求執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。雖然規(guī)定也比較籠統(tǒng)，但是也是將公共秩序的運用設(shè)立了較為嚴格的標準，在實踐中具有積極的作用。另外，我國在承認和執(zhí)行外國判決中起重要作用的雙邊司法協(xié)助條約中，也都規(guī)定了公共秩序條款，例如《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第二十二條規(guī)定：“對有下列情形之一的裁決，不予承認和執(zhí)行：……（五）裁決的強制執(zhí)行有損于被請求一方的主權(quán)、安全或公共秩序；……”；《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》第二十一條規(guī)定：“除下列情形外，裁決應(yīng)予承認并被宣告可予執(zhí)行：……（六）裁決中包括有損于被請求的締約一方的主權(quán)、安全或公共秩序的內(nèi)容�！�。
從上文的討論中我們不難看出，我國現(xiàn)行的規(guī)定，主要存在以下幾點需要進一步完善：第一、沒有在立法上使用“公共秩序”這一概念，僅用“國家主權(quán)、安全、社會公共利益”代替公共秩序的概念，不是很明確，也不是國際通行的做法，公共秩序的內(nèi)涵已經(jīng)被廣為接受，既然在司法協(xié)助條約中可以使用這個概念，在國內(nèi)法條文中也應(yīng)該統(tǒng)一使用這一名稱；第二，沒有采用結(jié)果說，直接規(guī)定外國法院的判決、裁定違反了公共秩序就不予執(zhí)行，而不是從執(zhí)行的結(jié)果考慮；第三，沒有立法或司法解釋對公共秩序的運用作出指導性的解釋，雖然公共秩序條款之所以受到各國的重視主要是因為其具有不確定性，是個自由裁量的彈性條款，在因事、因地、因時的不同而靈活適用而起到保護國家利益的作用，不可能要求立法者窮盡適用公共秩序的情況，但我國作為成文法的國家，判例是不具有法律效力的，就造成了公共秩序條款比較空洞，很容易在司法實踐中導致有的法院任意對“社會公共利益”作寬泛解釋，擴大該制度的適用，以是否損害地方利益或部門利益作為評判外國判決的執(zhí)行是否違背“社會公共利益”的尺度，這將嚴重損害了中國的聲譽，阻礙正常的對外經(jīng)濟交往。
（二）對公共秩序在承認和執(zhí)行外國判決中運用的展望
在拒絕承認和執(zhí)行外國判決的理由中，公共秩序是最不確定、最廣泛的因素。而鑒于公共秩序“安全閥”的作用，雖然人們都很擔心該例外會被濫用，但其在承認和執(zhí)行外國判決的各種雙邊、多邊條約中的作用是不可替代的。目前國際社會都傾向于限制該原則的適用，而且都把公共秩序當作拒絕承認和執(zhí)行外國判決的“最后防線”〔29〕，只有在其他措施不能保護一國利益之時，才運用公關(guān)秩序例外。確實，公共秩序與其它拒絕外國判決的理由相比，不是用來保護某一方當事人的利益，而完全是從國家利益的整體考慮的，從這個角度來看，限制公共秩序在承認和執(zhí)行外國判決中的運用是很合理的。隨著各國經(jīng)濟交往的不斷增多，涉外民事判決的日益普遍，公共秩序在承認和執(zhí)行外國判決中的作用是不會減弱的，只有依靠各國加強合作，對其形成較為統(tǒng)一的認識，才能促進國際民事交往的進一步發(fā)展。
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