[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已閱23057次
完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度
主題詞：公司治理 獨立司法監(jiān)理 獨立司法監(jiān)理制度
引子：
在這次《公司法》修改討論中，健全公司治理結(jié)構(gòu)是爭議的重點，有關(guān)各方要求增加有關(guān)獨立董事、獨立監(jiān)事和加大對公司的監(jiān)督、提高信息公開透明度等方面內(nèi)容的呼聲都很高。但從我國實施獨立董事、獨立監(jiān)事等公司治理結(jié)構(gòu)制度過程中的出現(xiàn)的問題來看，筆者認為現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)制度體系都不足以達到立法目的。應(yīng)當探索建立具有中國特色的公司法人治理結(jié)構(gòu)，筆者提出一種新的制度構(gòu)建——獨立司法監(jiān)理制度。
本文提出：
1、公司治理應(yīng)當借助市場中介組織的力量制衡，用市場的機制制衡；
2 、具有中國特色的市場制衡機制應(yīng)該借助律師事務(wù)所這樣一個獨立和能夠發(fā)揮制衡職能的機構(gòu)去執(zhí)行，即獨立司法監(jiān)理機構(gòu)。
3、獨立司法監(jiān)理是結(jié)合外部獨立董事、外部獨立監(jiān)事、外部常年法律顧問等外部制衡治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上引入的角色，并形成相應(yīng)的獨立司法監(jiān)理制度。
4、目前公司應(yīng)當履行適當和合理公開的經(jīng)營信息比較分散和難以取得，有必要將必須公開的信息集中在某個機構(gòu)或者該機構(gòu)有權(quán)力直接取得上述分散在各處的信息，以此維護企業(yè)誠信和解決公司信息不透明的需要。
5、獨立司法監(jiān)理機制是對公司內(nèi)部有消極干預的外部制衡機制，因此不同于其他任何公司治理機制。
6、獨立司法監(jiān)理機制對我國國有企業(yè)改制后的公司治理、一人公司監(jiān)管、上市公司治理、投資者權(quán)益保護治理等方面均具有較大的理論價值。
一、獨立司法監(jiān)理制度概述
1、獨立司法監(jiān)理制度的概念
獨立司法監(jiān)理制度是指獨立于公司，依照法定或者約定代表社會公共利益和公司整體利益的獨立司法監(jiān)理機構(gòu)（即律師事務(wù)所）對監(jiān)理公司實行監(jiān)理的制度。該獨立司法監(jiān)理機構(gòu)與監(jiān)理公司沒有任何可能嚴重影響其做出獨立客觀監(jiān)理的交易或者關(guān)系，具有獨立意志。
2、獨立司法監(jiān)理的法律特征
（一） 有法律責任后果的獨立性
獨立司法監(jiān)理的首要特征是獨立性。主要表現(xiàn)在四個方面：⑴ 法律地位的獨立。獨立司法監(jiān)理是經(jīng)過股東會議選舉產(chǎn)生或者經(jīng)過司法行政部門經(jīng)招投標程序產(chǎn)生，代表公司整體利益和社會公共事務(wù)利益對公司實施經(jīng)營監(jiān)理，因此并非由公司大股東推薦或者委派，也非公司的經(jīng)營管理人員，享有對公司的獨立的監(jiān)理權(quán)。⑵ 經(jīng)濟地位的獨立。 獨立司法監(jiān)理必須與公司沒有重要的經(jīng)濟聯(lián)系或者業(yè)務(wù)往來，自身利益不會與公司利益發(fā)生沖突。⑶ 人格的獨立。即獨立司法監(jiān)理獨立于公司的股東會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層。⑷ 法律責任主體的獨立。律師事務(wù)所必須結(jié)合其專業(yè)對監(jiān)理公司實施經(jīng)營監(jiān)理，如果因故意或者重大過失造成公司或者第三人發(fā)生損失，律師事務(wù)所及其獨立司法監(jiān)理必須要依法承擔過錯賠償責任，因此必須保證其專業(yè)的獨立操守。⑸ 意思表示的獨立�；谏鲜霆毩⒌奶攸c，獨立司法監(jiān)理必須要獨立的表示其專業(yè)意思。
（二） 有更加全面的專家性和法律的專業(yè)性
獨立董事或者獨立監(jiān)事的來源往往是擁有與公司經(jīng)營相關(guān)的經(jīng)濟、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面的專業(yè)知識的資深人士或者其他在政府或者民間有一定影響力的人士。而筆者認為，由于受到專業(yè)的局限，獨立董事或者獨立監(jiān)事都只能在其專業(yè)范圍內(nèi)發(fā)揮作用，這與公司治理結(jié)構(gòu)需要全方位制衡的目的不相適應(yīng)，而律師事務(wù)所作為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)因其涉及公司的法律部門如勞動人事、投資、財務(wù)管理等都屬于健全，且律師事務(wù)所在處理訴訟和非訴訟過程中在法律專業(yè)的基礎(chǔ)上必須涉及社會、經(jīng)濟、管理、金融等各方面專業(yè)事務(wù)，因此，有更加全面的專家性，可以比獨立董事或者監(jiān)事發(fā)揮更加全面的監(jiān)理職能。
（三）有法律約束的客觀公正性
獨立司法監(jiān)理機構(gòu)憑借其復合的團隊知識結(jié)構(gòu)為公司的經(jīng)營管理提供監(jiān)理建議；因其獨立性而衍生的客觀公正性通過其監(jiān)理意見書而表達出來。其客觀公正的監(jiān)理意見是保證其履行監(jiān)理職能的必要保證。如果獨立司法監(jiān)理工作因故意或者過失造成公司整體利益或者社會共同利益受損，依法可以追究其過錯賠償責任，因此，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)必須要保證其監(jiān)理客觀公正。
（四）有代表社會公共利益和企業(yè)整體利益的公信性
獨立司法監(jiān)理機構(gòu)代表社會公共利益和企業(yè)整體利益對企業(yè)經(jīng)營管理提供監(jiān)理具有公信性。因為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)即律師事務(wù)所本身代表了國家法律的實施，也代表了社會普遍公平，在社會上具有公信力；如在監(jiān)理中代表弱勢利益群體的利益對企業(yè)經(jīng)營提出獨立公正的法律監(jiān)理，在公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部對大股東形成制衡作用，也能夠得到社會弱勢利益群體的信任；在信息不對稱的情形下代表社會提供消極信息披露，對于關(guān)聯(lián)交易、信息欺詐、重大行為惡意隱瞞等行為構(gòu)成制衡，在公司治理結(jié)構(gòu)的外部對公司形成外部制衡，從而也能夠獲取社會公共群體的信任。
（五）在立足于權(quán)利和權(quán)力基礎(chǔ)上形成的監(jiān)理職能具有消極干預性
獨立司法監(jiān)理機構(gòu)所具有的監(jiān)理職能只能對公司形成消極干預，因為公司屬于私權(quán)主體，歸根到底屬于私權(quán)的范疇，公司行為也屬于私權(quán)的行使行為，除了私權(quán)權(quán)利主體外的其它主體沒有權(quán)利也沒有義務(wù)去影響其處分和使用私權(quán)的行為，這表現(xiàn)在獨立司法監(jiān)理機構(gòu)在監(jiān)理過程中對公司經(jīng)營行為不具有表決權(quán)，對公司違法行為不具有主動披露權(quán)；但公司雖然是私權(quán)主體，但公司本身具有盈利為目的的目的性，注定了其必須對社會公共資源形成競爭，在這個階段包括采取各種違法的行為或者不公平的手段展開競爭，這必然導致公共利益和企業(yè)整體利益的受損，這就需要外部能夠進行必要的干預，傳統(tǒng)上講這屬于國家的職能，但由于國家職能資源的不足和行使權(quán)力范圍的限制，過大或過小的權(quán)力制衡都會達不到對公司治理的制衡，我認為這必須借助市場經(jīng)濟中所形成的市場機制特別是代表社會法律公信的律師事務(wù)所作為中介組織對公司形成機制制衡，這就需要律師事務(wù)所作為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)具有一定的干預性。因此，在立足于公司權(quán)利和國家法律權(quán)力的基礎(chǔ)上形成的獨立司法監(jiān)理具有消極干預性。
（六） 獨立司法監(jiān)理范圍具有有限干預性
獨立司法監(jiān)理機構(gòu)在行使監(jiān)理過程中并不是對公司經(jīng)營行為的方方面面都行使全面干預，不影響公司作為私權(quán)主體應(yīng)有的權(quán)利行使，不影響公司股東會決議、董事會決議、監(jiān)事會決議的效力，不對公司的經(jīng)營行為具有任何否決權(quán)利和表決權(quán)利，即獨立司法監(jiān)理在權(quán)力上具有有限性。
獨立司法監(jiān)理干預的范圍具有有限性，如僅對公司經(jīng)營行為中可能嚴重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公共利益的行為進行消極的干預，如公司中存在的關(guān)聯(lián)交易和自我交易行為、重大涉訴行為、信息欺詐行為、修改公司章程行為、在職競業(yè)禁止行為、財務(wù)報表合法性保證行為等進行消極有限干預。
從上述，獨立司法監(jiān)理不同于獨立董事、獨立監(jiān)事、法律顧問等組織結(jié)構(gòu)角色，是市場經(jīng)濟中完善市場主體特別是發(fā)揮中介組織作用的一種新的嘗試，它是我國在實行建筑監(jiān)理后所進行的橫向借鑒。
獨立董事和獨立監(jiān)事的來源不能保證其具有比獨立司法監(jiān)理機構(gòu)更加全面的專家性，也不能履行好從合法性方面行使保護中小股東利益的監(jiān)督作用，他并不代表社會公共利益去履行職責，由于基本上獨立董事和獨立監(jiān)事的來源為個人，因此在發(fā)生了責任之后往往無力去承擔。而獨立司法監(jiān)理機構(gòu)能夠代表更加全面的專家性，也能夠從法律的角度對公司經(jīng)營予以監(jiān)督；其從法律和授權(quán)的角度出發(fā)行使職權(quán)，代表了社會公正和社會公共利益，從而也保護了弱勢股東和中小股東的合法利益。在發(fā)生責任之后作為法人也依法具有承擔能力。
法律顧問由于不具有法律和合同授權(quán)，甚至還不具有外部獨立董事和獨立監(jiān)事具有的對公司經(jīng)營形成的制衡權(quán)力，它對公司經(jīng)營不具有干預性，從而無法對公司治理產(chǎn)生影響；它的作用僅能夠保證公司整體經(jīng)營的合法性，而對于公司經(jīng)營是否損害中小股東，是否信息欺詐，是否損害社會公共利益等并不發(fā)揮作用，在傳統(tǒng)公司治理中，法律顧問連外部制衡機制都無法發(fā)揮作用；而獨立司法監(jiān)理機構(gòu)所具有的有限干預性和消極干預性特點，在尊重公司私權(quán)的前提下，代表社會公共利益和公司整體最大利益，進入到公司內(nèi)部經(jīng)營行使干預而不影響公司經(jīng)營，從而形成有效的內(nèi)外部相結(jié)合的制衡機制，它不是單純的內(nèi)部制衡或者外部制衡。
3、實行獨立司法監(jiān)理制度的作用：
（一） 實現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的充分平衡的需要
公司治理內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，受股東結(jié)構(gòu)和董事和監(jiān)事的來源影響，股東會、董事會和監(jiān)事會無法真正發(fā)揮其相互制衡的作用；就在股東會內(nèi)部也往往存在“一股獨大”造成中小股東權(quán)利無法平等體現(xiàn)的失衡；又如監(jiān)事會方面，監(jiān)事會作為公司必設(shè)且專事監(jiān)督職能的機構(gòu)，本來應(yīng)當對公司經(jīng)營者構(gòu)成強有力的監(jiān)督，但實際監(jiān)督效果卻很差，基本上處于虛設(shè)狀態(tài)。這屬于內(nèi)部的失衡。而公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與公司外部治理往往又存在矛盾，公司與社會公共利益往往面臨著公權(quán)和私權(quán)的沖突，如公司利用信息不公開對社會發(fā)布虛假欺詐消息獲取不正當利益，公司利用不公平手段獲取社會機會資源，公司采取違法行為侵犯社會公共權(quán)利等，都導致了公司與社會之間的不平衡。
獨立司法監(jiān)理機構(gòu)在行使獨立司法監(jiān)理職能過程中，代表著社會共同利益和企業(yè)失衡主體的利益以法律的獨立和公平行使消極干預職能，對企業(yè)的違法行為或者對企業(yè)對社會的不正當競爭行為行使有限干預，從而能夠?qū)ζ髽I(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失衡和企業(yè)與社會之間的外部失衡形成制衡作用。
（二）、保護弱勢股東和利害關(guān)系人利益的需要
弱勢股東不僅僅表現(xiàn)在中小股權(quán)的股東，其實也表現(xiàn)在一股獨大的國有股權(quán)之中，因為管理經(jīng)營國有企業(yè)的是形形色色的代理人，以行政授權(quán)為基礎(chǔ)的國有企業(yè)代理人使國家對公司的控制表現(xiàn)為行政上的超強控制和產(chǎn)權(quán)上的超弱控制。國有股權(quán)在產(chǎn)權(quán)管理方面其實就是弱勢股東，必須有市場機制中對國有股權(quán)的代理管理人如對企業(yè)的實際經(jīng)營者形成制衡的機制，獨立司法監(jiān)理對經(jīng)營者在經(jīng)營過程中的關(guān)聯(lián)交易和自我交易、在職競業(yè)禁止義務(wù)、財務(wù)報表合法性保證等方面實行的監(jiān)理，其結(jié)果能夠有效保護國有股權(quán)不受內(nèi)部失衡造成非法侵犯。在代表中小股東利益時，獨立司法監(jiān)理有權(quán)對股東會中惡意侵犯中小股東權(quán)益的行為表明監(jiān)理法律意見，監(jiān)理法律意見的有限公開可以影響社會對公司形象的評價，從而消極干預公司的行為，有權(quán)代表中小股東行使質(zhì)詢權(quán)，從而從內(nèi)部行使獨立董事的監(jiān)督權(quán)。
（三）、保護企業(yè)整體利益的需要
企業(yè)整體利益是指從企業(yè)整體出發(fā)所存在的共同的最大利益。這個利益要屬于合法的利益，獨立司法監(jiān)理對嚴重違法的企業(yè)經(jīng)營行為有獨立表明監(jiān)理法律意見的職能，從而監(jiān)督企業(yè)的違法性損害企業(yè)整體利益；這個利益要不損害企業(yè)中中小弱勢股東的利益，獨立司法監(jiān)理對中小弱勢股東的權(quán)利進行了監(jiān)理保護，從而維護了企業(yè)的整體利益；這個利益要不損害社會的公共利益，獨立司法監(jiān)理站在社會公共利益的維護角度出發(fā)，適當披露信息，對關(guān)聯(lián)交易、財務(wù)報表合法性保證提供監(jiān)理意見，從而讓企業(yè)克制對社會的損害行為，從而達到維護企業(yè)整體利益的需要。
（四）、維護企業(yè)誠信和解決公司信息不透明的需要
企業(yè)誠信是維繼市場公平的最基礎(chǔ)要求，企業(yè)不誠信最主要的是企業(yè)信息的不對稱，如虛假出資、抽逃出資行為；如合同詐騙行為；如虛假財務(wù)行為；如故意擾亂市場行為等等，這些行為主要原因是信息的不對稱，市場上的相對主體不能獲取有效信息從而作出錯誤判斷是致使上述違反誠信的行為發(fā)生的主要原因，當前，表明企業(yè)誠信的應(yīng)當向社會公開的信息資料存在分散和不容獲取的特點，如分散在工商、稅務(wù)、銀行、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等行政或者中介組織之中，而企業(yè)自身在不誠信的情況下，也存在故意虛構(gòu)信息或者社會上不能獲取的現(xiàn)象。這這種情況下，有必要對企業(yè)應(yīng)當向社會公開的必要信息集中在某個機構(gòu)適當公開或者這個機構(gòu)能夠有權(quán)力查詢上述分散在各處的信息，或者這個機構(gòu)能夠直接消極參與企業(yè)的管理從而第一手獲取信息，這個機構(gòu)我們認為只有律師事務(wù)所根據(jù)律師法作為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)的時候才能充當，在獨立司法監(jiān)理機構(gòu)能夠積極履行職能的情況下，便于社會的相對人能夠方便作出正確評估交易風險，從而達到維護企業(yè)誠信的目的。
（五）、預防法人犯罪的需要
法人犯罪是是1 9 9 7 年刑法修訂后新增加的犯罪種類，《刑法》第3 0 條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)團體實施的危害社會的行為是單位犯罪，對單位犯罪除了追究直接負責的主管人員和直接責任人員的責任外，還要對單位判處罰金。企業(yè)法人犯罪尤其集中在與經(jīng)濟利益密切相關(guān)的走私罪、詐騙罪、破壞金融管理秩序罪、單位行賄罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、危害稅收征管罪等犯罪中。通過對企業(yè)內(nèi)部信息的適當公開，從而讓企業(yè)在決策涉及法人犯罪的經(jīng)營行為時，存在獨立司法監(jiān)理機構(gòu)對企業(yè)行使消極干預的監(jiān)督，決策人應(yīng)當向獨立司法監(jiān)理機構(gòu)保證其合法性，從而明確和警示責任主體，對存在的財務(wù)問題可以根據(jù)會計師事務(wù)所的報告提出法律風險監(jiān)理意見，這種有限進入內(nèi)部的干預行為能夠有效防止法人犯罪的產(chǎn)生。
（六）、一人公司和國有企業(yè)監(jiān)管的需要
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