[ 陳海光 ]——(2000-7-1) / 已閱20669次
刑事證據(jù)法熱點問題新探
——2000’中美證據(jù)法研討會綜述
陳海光
應中國政法大學的邀請，美國證據(jù)法代表團與今年5月20日期對北京進行了為期10天的訪問。該代表團的六名成員是：耶魯大學的葛維堡教授、何杰森教授、美國上訴法院紐曼法官、華盛頓大學的薩爾斯堡教授、羅得島地區(qū)的里肯檢察官和紐約州的夏皮羅律師。在華期間，他們先后到國家法官學院、人大法工委和北京高級人民法院進行了座談和訪問。5月24日至25日，舉行了中美證據(jù)法研討會。陳光中、樊崇義、卞建林、何家泓、汪建成等20余位證據(jù)法專家參加了研討會。雙方在坦誠、友好的氣氛中，對證據(jù)法中的重要問題進行了廣泛而深入的探討，并對我國證據(jù)立法的可行性和必要性進行了研討。通過討論，美方充分了解到中國證據(jù)制度的特點和進步，中方也混清了以前對美國的沉默權、證據(jù)展示等制度的誤解和模糊認識。本次研討會主要涉及以下四個方面的問題，現(xiàn)綜述如下：
一、無罪推定和舉證責任(PresumptionofInnocenceandBurdenofProof)
無罪推定是由意大利的法學家貝卡利亞最早提出的，并於1789年被法國人權宣言所采納。目前，世界人權公約、聯(lián)合國公民權利與政治權利國際公約均采用了無罪推定的原則，因此，無罪推定可以說已經(jīng)成為一項重要的國際司法準則。但在司法實踐中，由于各國的具體國情不同，導致它們對無罪推定的具體表述也不一樣。這并不妨礙無罪推定核心內容的穩(wěn)定性。無罪推定的核心精神是：任何人在未被法庭最終確定有罪之前，應被假定為無罪。它要求把被告人視為訴訟的主體，并在訴訟中享有相應的訴訟權利；被告人不承擔證明自己無罪的義務，證明其有罪的舉證責任由控訴方承擔。若控訴方的證據(jù)不足以證明被告人有罪，法庭應做出有利于被告方的判決。由此可見，無罪推定是與舉證責任緊密相聯(lián)的兩個概念。
美國學者也充分肯定了無罪推定的合理性。他們認為訴訟是一種由原因推知結果的活動，具有內在的不確定性。定案證據(jù)不充足、準確性不強的情況時有發(fā)生。無罪推定就是為解決這種情況而產生的。它的價值選擇不是為了發(fā)現(xiàn)犯罪事實，而是為了保護被告人免受無盡的刑事追究。因為在審判之前的起訴和逮捕階段，就會產生被告人有罪的偏見：被告人被戴上手銬、穿著囚服，很容易讓人產生他是有罪的印象。所以被告人在訴訟中是承擔著巨大的被定罪的風險的。而無罪推定的出現(xiàn)，極大地加強了被告人的訴訟權利，改善了訴訟雙方的力量不平衡的局面，有利于審判的公正、合理的進行，因此它是具有存在的合理性的。在美國，審判中的舉證責任完全是由起訴方負責的，被告不承擔任何據(jù)證責任；若國家未能達到有罪的證明標準，則判決有利于被告。但在某種情況下，舉證責任有可能發(fā)生轉移，因為在該情況下，被告人比國家更容易取得證據(jù)。同時，對案件事實的認定要完全依靠在法庭所取得的證據(jù)，有罪的判決不是從被告人被關押、被逮捕的事實而得出的，無罪推定要求被告人的有罪地位要在審判之后才能確定。因此，無罪推定是開放的、公正的審判的基石，它的作用已經(jīng)超過了審判的范疇，影響到其他訴訟程序，它的重要主張：犯罪嫌疑人、被告人不等于罪犯，體現(xiàn)了人道主義的光輝，它所保護的不僅僅是被告人的利益，而是社會上每個成員的利益。因為每個人都有成為被告人的可能。
那么，無罪推定究竟對舉證責任有多大的影響呢？在美國，關于被告人有罪還是無罪的基本問題上，公訴方承擔完全的證明責任。公訴方必須以達到排除合理懷疑的程度來證明被告人是有罪的，而被告人不需證明任何事情。當然，被告方可以提出一些辯護證據(jù)，但這是他自己的選擇，法律并沒有要求其這樣做。但在一些特定的情況下，被告人負有提出證據(jù)的責任。這些情況包括；第一，被告人不再現(xiàn)場的證據(jù)；第二，被告人精神不正常的辯護證據(jù)；第三，被告人的行為是正當防衛(wèi)的證據(jù)；第四，法官做出許可性推定的時候。在上述的情況下，被告人必須提出證據(jù)來證明自己的觀點，之后，控方在對之進行反駁。有的學者認為，在這種情況下，舉證責任實際上并未發(fā)生轉移，被告方承擔的僅是提出證據(jù)的責任，在被告方完成該責任后，控訴方仍然要承擔證明其辯解不成立的責任。關于法官的許可性推定，是指法官基于特定的證據(jù)，認定被告人犯有某種罪行，除非有相反的證據(jù)能推翻這一論點。比如，在被告人的住所發(fā)現(xiàn)了贓物，法官可據(jù)此推定被告人偷竊了該物，除非被告人能夠合理地說明這一情況。需要指出的是，法官做出這種推定必須是在證據(jù)達到排除合理懷疑的基礎上，且法律也沒有要求法官必須做出這種推定。因此，法官做出許可性推定的情況是非常罕見的。
其實，無罪推定的原則在美國聯(lián)邦的法律中并沒有明文規(guī)定。但美國學者認為美國憲法修正案中的正當程序的原則可以包含這一內容，并認為美國有兩百多年的判例法傳統(tǒng)，無罪推定廣泛體現(xiàn)在案例中，即使沒有成文法的規(guī)定，人們同樣可以了解這一原則，并用之保護自己的權利。因此，是否在法律中明文規(guī)定重要的訴訟原則，是與一個國家的文化傳統(tǒng)和訴訟傳統(tǒng)緊密相關的。判例法系國家可以不寫入，而成文法系國家則必須寫入法典。
類似的爭論也存在關于訴訟證明的標準上。在中國，訴訟證明的法定標準是客觀真實，而美國規(guī)定的是刑事案件的定罪標準為排除合理懷疑。對此，有的學者指出，我國的證明標準是一種絕對真實的證明標準，在司法實踐中是無法達到的，同時也不具有可操作性，因此應變更這一標準，采用相對真實的證明標準。而排除合理懷疑就是一種相對真實的證明標準。另外，排除合理懷疑是美國刑事案件認定的最高證明標準，它要求證據(jù)至少有九成以上的可靠性，那么它是否意味著案件有近十成的錯案率？美國專家對此的解釋是，世界各國對查明案件事實的追求是共同的，但在不同的國家，由于語言、文化傳統(tǒng)不同，對這種追求的具體闡述也是不同的。美國的闡述是排除合理懷疑，它只是，并且僅是一種理念化的標準，是無法數(shù)量化的。因為即使美國人自己也無法說清排除合理懷疑的明確含義。在法官指示陪審團的時候，法官要求陪審員必須在充分認定被告人有罪或無罪的基礎上，才能做出裁定。因此，排除合理懷疑要求的是強烈的確信，而不是百分之百的確信，因為完全的確信是無法達到的。如果中國的客觀真實也體現(xiàn)了對案件事實的追求，且為人民所接受，那無疑也是一種好的證明標準，因為案件具有廣泛性和復雜性，世界上從來沒有一種明確的、可操作的、一成不變的證明標準。
二、沉默權的問題（RighttoSilence）
所謂沉默權，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被強迫作不利于他自己的供述。為了保障這項權利，只有自愿作出的供述才能作為證據(jù)采納，以暴力、威脅、利誘、欺騙和違法羈押等手段獲取的供述不能作為定案的根據(jù)。中國刑事訴訟法沒有沉默權的規(guī)定，相反，規(guī)定了犯罪嫌疑人如實供述的義務，即刑事訴訟法93條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答�！边@是與中國已加入的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》的有關規(guī)定是不一致的(該規(guī)則第14條2項提出少年刑事被告享有“保持沉默的權利”)，同時也與聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3項規(guī)定的“不得強迫自證其罪”相違背。應當看到，確立沉默權不僅是善意履行國際條約的需要，更是促進取證行為正當化、文明化、科學化的需要。因為沉默權的規(guī)定符合無罪推定的實質要求和舉證責任制度的原理，并且有助于遏制刑訊逼供等違法現(xiàn)象的發(fā)生。沉默權在美國的最明確的表現(xiàn)就是“米蘭達規(guī)則”(MirandaRule)，即警察在逮捕或訊問任何人時，必須首先告知其有沉默權、聘請律師權，若其陳述，他所說的話可能被用在法庭上反對自己。若無此警告，所取得的證言無效。
關于沉默權的理論基礎，美國學者指出，沉默權之所以重要，是因為它體現(xiàn)了一種價值選擇。在任何國家、政府都有一定的權力，如警察權和公訴權等來保證社會的秩序和安全，把罪犯投入監(jiān)獄，進行改造。國家也重視個人的權利，但國家和個人的權力是不平衡的。無論國家官員在執(zhí)行職責時是多么小心，都難免要犯錯誤。為了減少錯誤，確定所收集的證據(jù)的可靠性，官員們需要被告人的口供來驗證證據(jù)，即個人必須回答官員的提問。因此，若只為追求對犯罪的控制，就不會有沉默權的出現(xiàn)。而沉默權的選擇是，國家在追究犯罪時，還要保護其他重要的社會價值，如公民的人權等。它提出公民不被要求幫助國家把自己關入監(jiān)獄。它可以最大限度地保護無罪的人不受刑事追究。有人不同意這一觀點，認為讓無罪的人開口并不會給其帶來風險。因為他自己最了解本人的行為，無罪的事實不會帶來定罪的風險。但司法實踐的事實卻是，許多無罪的人在被長期羈押或受到精神壓力后，即使沒有刑訊逼供，也會導致其做出有罪的、不真實的供述。
在美國，有兩種方式告知被告人以沉默權：一為由警察告知被告人以沉默權；二為警察把被告人帶到司法官面前，告之以沉默權、聘請律師權等。在司法實踐中，由于第一種方式有時無法證明告知行為的存在，故一般采用第二種方法。在給與警告之前，一般不訊問被告；即使是告知之后，若被告人提出會見律師的要求，訊問也應立即結束。否則，被告方可以取證非法為由，申請排除該證據(jù)的適用。目前，隨著科技的發(fā)展，普遍采用錄音、錄相的方式進行詢問，這無疑是對被告人的最大保護。
需要指出的是，美國的沉默權是有制約的，給予被告人以沉默權并不等于被告人不陳述。在一定情況下，沉默權還有利于案件的偵破。不管是否有沉默權，世界各國的大多數(shù)被告人都在陳述，但沉默權的重要性在于告知犯罪嫌疑人法律不要求其必須陳述，它強調的是陳述的自愿性。事實上，沉默權并未降低被告人、犯罪嫌疑人的陳述率。這是因為：首先，在刑法上規(guī)定，如實供述的被告可以得到從輕處理。對于供述的人可以降低處罰或撤銷嚴重的指控，控辯交易就是一個明例；其次，大陪審團強迫證人作證的權力和檢察機關強行搜查等偵查手段也給被告人造成巨大心理壓力。大陪審團由24名陪審員組成，它是負責重罪偵查的機構。其最重要的權利是可以對任何人發(fā)出傳票，要求其到大陪審團前作證，任何人均不得以沉默權為由拒絕作證，否則將被處以羈押。在大陪審團前說假話的人，將被處以偽證罪。這是對沉默權的有力制約。同時，通過警察機關對沉默權的態(tài)度變化，也可看出沉默權在證實犯罪中的作用。最初，美國警察對沉默權－－－米蘭達規(guī)則是非常反感的。但幾年之后，他們發(fā)現(xiàn)該規(guī)則對查明犯罪是非常有用的。因為在給予了被告人米蘭達警告之后，若被告人仍然做出了有罪陳述，由于該供述是自愿做出的，那么它的證明力要比其他證據(jù)大許多。警察也有把握認為法官會采用這一證據(jù)。于是，美國警察開始適應了這一規(guī)則，并成為此規(guī)則的實際擁護者。
當然，賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，在一定意義上削弱了追究犯罪的力度，因而作為沉默權發(fā)源地的英國，于1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權的適用進行了限制，即被告人在下列情況下行使沉默權，將可能獲得對其不利的法律推論。這些情況包括：1被告人沒有提供的事實是他所賴以進行辯護的任何事實，而期望這種事實由他提供是合理的；2被告人在審判中無正當理由拒絕回答問題；3警方在他的身邊、衣物、住處或被捕地發(fā)現(xiàn)任何與犯罪有關的物品、材料和痕跡，而被告人拒絕對此進行解釋；4被告人拒絕解釋他出現(xiàn)于犯罪前后特定地方的原因。這些規(guī)定表明在英國存在著對沉默權存在一定限制，屬于相對沉默權，這個經(jīng)驗值得我們借鑒。
在如何采納沉默權的問題上，中美學者提出了截然不同的觀點。美國學者的態(tài)度是，評價沉默權時應問自己這樣一個問題：國家指控我有罪，而我實際上未犯罪，那么我會要求何種證據(jù)規(guī)則。而中國學者的問題是：你要確立某種證據(jù)規(guī)則時，如果你的親屬就是受害者，那么你希望這些規(guī)則是什么。由此可見，是否采用和如何采用沉默權都是一個價值的選擇問題。我們認為中國刑事訴訟法應當規(guī)定相對的制度，所謂相對沉默權，是指以下三點：1采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人坦白交待，如實陳述的措施，從而有利于查明案件的客觀事實。但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴處罰的依據(jù)。實際上我國現(xiàn)刑法只規(guī)定自首、立功為從輕、減輕處罰的情節(jié)，而沒有規(guī)定拒不供述為從重、加重處罰的情節(jié)。2在某些特定情況下，犯罪嫌疑人不享有沉默權。比如偵查人員在犯罪嫌疑人的住處發(fā)現(xiàn)贓物或兇器，或者在犯罪現(xiàn)場將其抓獲，犯罪嫌疑人不能以享有沉默權為由，拒絕對此作出解釋。3沉默權應主要適用于偵查階段。沉默權在理論上是有偵查階段的沉默權和審判階段的沉默權之分的，我們認為偵查階段的沉默權最為重要，這是因為偵查階段是最易產生刑訊逼供等侵犯犯罪嫌疑人合法權利的階段，因此法律應明文規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段的沉默權。這是因為審判實行公開審判制度，有控、辯雙方參加，有廣大公眾的旁聽，使違法取證等侵犯被告人人身權利或訴訟權利的現(xiàn)象難以出現(xiàn)。但美國的做法是：被告人在法庭上仍有沉默權。如其在法庭上保持沉默，法官、檢察官不能對其提問，除非其自愿供述。
沉默權是美國憲法中反對自我歸罪特權的通俗性說法，二者的含義是一致的。但米蘭達規(guī)則并不是法律規(guī)定的，而是最高法院的司法解釋，即警察的武裝使人產生供述的義務感，故警察有義務告之犯罪嫌疑人的權利。國會反對這一做法，并於1968年通過法律試圖推翻這一解釋，主張只要被告人的供述是自愿的，即使沒有告知米蘭達警告，該供述也可采用。但該法一直未被適用。目前，已有一個警察未告知權利，但法院認為供述是自愿的案件上訴到美國最高法院，這既涉及到米蘭達規(guī)則的適用，也涉及法律的最高解釋權問題。但美國學者表示，無論最高法院的裁決如何，警察機關仍會采用米蘭達規(guī)則，因為只有通過這種方式收集的證據(jù)，控訴方才有最大的把握認為該證據(jù)是合法、有效的，并能被法庭所采用。
三、證據(jù)展示制度（Discovery）
一般而言，證據(jù)展示制度是在開庭審判之前，律師可以從檢察機關處得到起訴方將在法庭上使用的全部證據(jù)。在有些國家，律師也應把自己掌握的證據(jù)出示給起訴方。這樣，證據(jù)展示就有了單向和雙向展示之分。但主審法官不能事先知曉證據(jù)展示的內容，以免其產生預斷。確立證據(jù)展示制度的目的，就是要使控辯雙方在審判前就作好對抗的準備，防止雙方在開庭審理后提出新的證據(jù)而導致法庭審判的無序性，而且能夠縮短審判持續(xù)的時間。應當看到，建立證據(jù)展示制度，這是構建控辯平衡的訴訟模式的需要。在美國，證據(jù)展示的目的主要有三點：1鼓勵被告人作有罪答辯，以節(jié)省訴訟資源。被告人通過證據(jù)展示，了解到控訴證據(jù)充分，就可能放棄審判，做出有罪答辯。美國有90％的案件中被告人做出有罪答辯，并通過控辯交易結案。庭前的證據(jù)展示制度對此委實功不可沒。2了解控方證據(jù)，以便準備答辯。3為排除控訴證據(jù)做準備。通過證據(jù)展示，發(fā)現(xiàn)非法獲得的證據(jù)，提議法庭予以排除適用。美國的聯(lián)邦訴訟規(guī)則、案例法、最高法院的司法解釋和議會立法中，都有關于證據(jù)展示的規(guī)定。
美國實行的是雙向的證據(jù)展示。檢察官向律師進行展示的主要證據(jù)有：被告人的供述，即警察的詢問報告；被告人有前科的證據(jù)；書證、無證和錄音錄像資料；專家證人的意見報告及其資格意見。同時，根據(jù)最高法院的解釋，檢察機關應把其掌握的無罪證據(jù)展示給對方，目的是追求公正，否則可能導致判案錯誤。這是因為法律對美國的檢察機關的要求由兩個，一是把有罪的人判刑，把無罪的人釋放；二是保證程序公正。有罪判決不是它的唯一追求。對于秘密錄音、竊聽的證據(jù)，公訴人也要告知辯護律師�？傊�，法律沒有要求公訴人把所有的證據(jù)展示給對方，但在司法實踐中，因為法官是證據(jù)應否展示給對方的最終裁決者，若檢察官出于某種原因沒有展示該證據(jù)，其結果或者會造成此證據(jù)的無法使用，或者會因突然證據(jù)而受到法官的制裁，所以，公訴人一般是把全部證據(jù)都展示給對方，不論自己是否打算在法庭上使用它們。比如，按法律規(guī)定，法庭之外的證人證言不能作為定案的根據(jù)；證人必須在出庭接受訴訟雙方訊問后，其證言才能作為證據(jù)使用。但證人出庭時，他以前說過的話可以用作反駁的材料。故在法庭主訊問之后，公訴人才將證人以前的證言交給對方。但在司法實踐中，為了節(jié)省審判時間，公訴人往往在審判之前就把庭外證言交給辯護人。法官也鼓勵這種做法。公訴方展示的例外有兩種，即國家秘密的例外和臥底警察提供的證言的例外。
律師向公訴人提供的證據(jù)有被告人不在現(xiàn)場的證據(jù)，被告人有精神病的證據(jù)和對法官許可性推定的反駁證據(jù)。一般的情況是，辯護律師接受了公訴人的展示，就應在五天之內展示本方的證據(jù)。但美國的法院應被告人的沉默權問題，不能強制被告方展示證據(jù)，導致實踐中對辯護方不展示證據(jù)的情況難于處理。而檢察官如不按規(guī)定展示證據(jù)，法官可以排除證據(jù)的使用，或取消案件，甚至涉及檢察官本人的責任。
在美國的證據(jù)展示程序中，有兩個問題需要注意，一是證人的身份是否展示的問題。通常的情況下，由于存在證人恐嚇的現(xiàn)象，證人的姓名和地址要保密。但有的州要求提供，法律的規(guī)定不統(tǒng)一。二是法官在證據(jù)展示中的地位問題。一般的證據(jù)展示都是非正式展示，可以通過郵件進行，也可以由律師到檢察官的辦公室進行。而法官介入證據(jù)展示是一個非常嚴肅的問題，是構成正式展示的主要條件。在美國，陪審團審判的情況下，由于案件事實由陪審團決定，法官可以介入證據(jù)展示；在法官審判的情況下，主審法官有兩種選擇：派助理法官來監(jiān)督證據(jù)展示，或自己親自參加證據(jù)展示，而把案件移送其他法官審理�？傊且乐狗ü佼a生預斷，保證案件的公正審理。
在審判前，美國的被告人無權強迫任何人作證，其取證必須得到證人的同意。而公訴人的取證權則大了許多，其強迫證人作證的方法主要是召集大陪審團。若證人不作證，大陪審團有權命令其作證；若證人仍保持沉默，其可能因此被逮捕，直至其同意作證。為平衡二者的權利，美國設立了證據(jù)展示制度。我國也有類似的情況。根據(jù)我國刑事訴訟法，律師的取證權是受到很大限制的。他的取證要取得被害人、證人等有關各方的同意，甚至還要經(jīng)過審判機關、檢察機關的許可，才能進行。相比之下，偵查機關則能處于優(yōu)勢地位，它們利用國家強制力和先進的偵查技術，可以獲取大數(shù)量和高質量的證據(jù)。由于所享有的證據(jù)資源的差異，必將導致控、辯雙方在審判中的力量的失衡。而審前證據(jù)展示制度的設立，可以使雙方平等地享有證據(jù)資源，從而增強了辯護方的辯護力量，有利于控辯平衡的實現(xiàn)。但需要注意的是，美國的證據(jù)展示制度主要是為控辯交易而設定的，控辯交易是典型的以追求訴訟效率而放棄訴訟公正的做法。在我國這樣一個注重實體真實和實質公正的社會，辯訴交易的生存空間是值得研究的，同時，如何借鑒證據(jù)展示問題也急需解決。有的學者就指出，律師閱卷也是一種證據(jù)展示，只不過是一種單向展示。只要能夠解決控辯雙方證據(jù)資源共享的問題，任何一種的證據(jù)展示都是可以接受的。
四、證人的出庭問題（Witness'sPresentationonCourt）
為保證對抗式審判方式的實現(xiàn)，必須保證證人出庭。證人出庭作證并接受詢問和質證，是實現(xiàn)對抗式審判方式的一項基本條件，也是查明案件實施的一項重要手段。證人不愿出庭作證是一個世界性的問題。人們都不愿意去證明自己的鄰居有罪，或為此承擔被報復的風險。對此，美國的解決方法很簡單，即強迫證人出庭作證，否則要受到法律制裁。公民在知道了拒絕作證的后果后，其一般會主動作證的。這里的一個難題是證人有時會說自己記不清了而無法作證。這時要由法官來對此做出裁決。若法官認為其記得事實而不作證，證人會被投入監(jiān)獄，直至其同意作證。具體來說，在審判之前，大陪審團有權強迫證人作證。大陪審團由公民組成，其責任是調查犯罪。若有足夠的證據(jù)，檢察官會向大陪審團提出起訴建議書，并以傳票傳喚證人到大陪審團前作證。證人必須服從傳喚，甚至可能被強迫要求提供書面文件。否則其可能被羈押，直至他同意作證。所以是大陪審團而不是檢察官有權強制證人作證。為保證證人如實作證，檢察官可以給其發(fā)布豁免令�；砻饬畹闹饕獌热萦腥棧�1證人必須作證；2不能用證人的證言證明自己有罪；3不能作偽證，否則構成犯罪。另外，若被調查人不合作，警察或檢察官可根據(jù)足夠的理由獲得搜查證，合法地強行扣押、搜查證據(jù)。被告人一方?jīng)]有強制他人作證的權利。而在審判階段，規(guī)則就發(fā)生了變化。訴訟雙方均可申請法庭傳喚證人出庭。接到法庭傳票的證人必須出庭，否則其有可能被逮捕或被處以罰金。
關于證人的保護，美國除了規(guī)定經(jīng)濟上和人身上的保護之外，還存在證人的免征特權。其中重要的幾種特權是：律師和當事人之間的特權、心理醫(yī)生和病人之間的特權、夫妻之間的特權。這些特權的存在并未對查明事實造成損害。在珍視審判價值的同時，社會上還有其他重要的價值需要保護。若沒有特權，當事人不會相信律師，病人不會信任醫(yī)生、夫妻之間也會互相欺騙。為維護正常的社會生活，證人作證的責任必須與其他價值保持平衡，并做出適當?shù)淖尣�。實際上，很少有證據(jù)因特權規(guī)則的存在而受到損失，特權規(guī)則也受到美國人民的擁護。但特權規(guī)則也有例外，如在律師參與密謀犯罪、夫妻雙方互歐或毆打子女等情況下，其特權將喪失。
在中國，證人不出庭的情況比較普遍，其原因是多方面的，主要有以下幾點：一是法律沒有強制作證的條款，未規(guī)定證人不作證的處罰措施，導致證人出庭的隨意性；二是刑事訴訟法第157條明文規(guī)定的允許在法庭宣讀未到庭的證人證言筆錄，且無任何限制條款，導致直接言辭原則貫徹不力；三是對證人的保護措施缺乏具體的執(zhí)行依據(jù)，使實踐中對報復證人、打擊、陷害證人的情況懲處不及時，影響了證人出庭作證的積極性；四是法院和檢察機關不重視證人出庭；五是社會文化心理有厭訟的思想。為解決上述問題，專家提出有必要制定《證人出庭規(guī)則》，即要“以法治證”，在加強對證人進行(下轉第41頁)(上接第45頁)思想教育工作的基礎上，還要通過立法來解決以下幾個問題：
第一是改變訴訟觀念，樹立出庭作證是公民法定義務的觀念。刑事訴訟法第48條第一款規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。刑事訴訟是涉及到社會安定和每個公民切身利益的訴訟活動，每個了解案情的公民的作證行為，不僅是對案件審理活動的支持，更是對社會安全的貢獻，同時也是對自身安全的保衛(wèi)。犯罪是整個社會面臨的問題，只有在更多的證人出庭作證情況下，才能最大限度的打擊犯罪。
第二是證人的保護問題，即要保證證人的人身及其家庭的安全，包括其在審判前、審判中以及審判后的安全，都應受到司法機關的保護。
第三要給予證人以經(jīng)濟上的補償，該補償應從國庫支付，但不宜過高，以免產生買證的嫌疑，并且要明確規(guī)定傳喚證人的經(jīng)費由法院還是由檢察機關負責，以免法檢之間互相推諉。
第四要規(guī)定對不出庭證人的處罰措施，一般可采用罰款、拘留和強制到庭等方法，對于那些采用暴力、威脅等手段拒不出庭做證，且情節(jié)惡劣的證人則可以妨害司法活動罪加以定罪處刑。
第五要規(guī)定限制書面證據(jù)的使用，在一定程度上排除傳聞證據(jù)的適用。
第六要確立我國的證人特權規(guī)則。特別是辯護律師的豁免權和醫(yī)生與病人的保密權。
第七要規(guī)定重大的、有爭議的案件證人必須出庭的制度。由于中國絕大多數(shù)的案件不分情節(jié)輕重，都要開庭審判，要求所有證人出庭是不現(xiàn)實的。其實美國真正開庭審理的案件亦不到全部案件的10％，絕大多數(shù)證人是不需出庭的。因此，要求證人對重大的、有爭議的案件出庭作證，是符合我國實際情況的，也是有利于實現(xiàn)司法公正的。
(作者單位：國家法官學院
