[ 李楠 ]——(2005-9-23) / 已閱23282次
論仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人的效力
李楠 中國政法大學(xué)國際法學(xué)
[摘要] 仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石，它是指雙方當(dāng)事人合意將他們之間業(yè)以發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交付某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決的一種書面文件。一項(xiàng)仲裁協(xié)議在法律上有效，根據(jù)紐約公約，首先必須滿足書面形式這一要件，仲裁的基礎(chǔ)就是雙方當(dāng)事人的合意，雙方當(dāng)事人簽署的書面協(xié)議是仲裁得以進(jìn)行的首要條件。因此一方當(dāng)事人如果沒有在書面的仲裁協(xié)議上簽字，就不受仲裁協(xié)議的約束，這應(yīng)是公認(rèn)的原則。但是社會經(jīng)濟(jì)生活復(fù)雜多樣，實(shí)踐在發(fā)展，伴隨著法學(xué)理論的更新、改良乃至法律的改進(jìn)，特別是20世紀(jì)70年代以來各國相繼革新仲裁立法、鼓勵仲裁發(fā)展的潮流的出現(xiàn)和不斷擴(kuò)大，在某些情況下，不少國家的立法、司法和仲裁實(shí)踐、理論逐步承認(rèn)仲裁條款對未簽字當(dāng)事人具有法律約束力。在一定程度上，仲裁協(xié)議的效力正在“延長”。本文就對此問題簡要分析論述。
【關(guān)鍵詞】 仲裁協(xié)議 未簽字當(dāng)事人 效力
一、 實(shí)踐中承認(rèn)仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人效力的幾種情況
仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人效力問題目前在法律和司法解釋中都沒有明確的規(guī)定，但根據(jù)實(shí)踐的需要，至少在下列情況中，普遍承認(rèn)仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人具有法律約束力，
（一）、法人的合并與分立
現(xiàn)有的司法意見和實(shí)踐表明，法院可以認(rèn)定，訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人被合并、分立或者終止的，原仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)具有約束力。無論是法人合并還是分立，新設(shè)的法人或蹲續(xù)的法人，對因合并或分立的法人的權(quán)利義務(wù)的承受是概括的，全部的承受，不得進(jìn)行選擇，這是各國的普遍實(shí)踐，在我國立法中也是相當(dāng)明確的。因此，因合并或分立而小時的法人如與第三人訂有仲裁條款，即使新設(shè)的法人沒有在仲裁協(xié)議上簽字，但該仲裁條款對新的法人或存續(xù)的法人具有法律約束力。
（二）合同轉(zhuǎn)讓
合同轉(zhuǎn)讓可分為三種情形：合同權(quán)利義務(wù)概括承受、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)。
首先，關(guān)于合同的概括承受，這是指合同的轉(zhuǎn)讓人經(jīng)合同另一方或者其他方當(dāng)事人的同意，將其在合同中的權(quán)利義務(wù)概括的轉(zhuǎn)移給受讓人，如果原合同中訂有仲裁條款，該仲裁條款對合同的受讓人和合同的其他方當(dāng)事人具有約束力，除非在合同的轉(zhuǎn)讓過程中，受讓人或合同的其他方當(dāng)事人有相反的意思表示。即在合同承受的情況下，適用的是仲裁條款“自動轉(zhuǎn)移原則”。這在國內(nèi)外的實(shí)踐中不存在大的爭議。
第二，合同的債務(wù)承擔(dān)即只做債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)需要合同的另一方當(dāng)事人的同意，因此，原合同的仲裁條款對受讓人和債權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有約束力，除非受讓人或者債權(quán)人有明確的相反的意思表示。這與合同概括承受的情形類似。
第三，債權(quán)讓與時仲裁條款的效力，這一點(diǎn)上分歧較大。因?yàn)檗D(zhuǎn)讓人將其債權(quán)讓于受讓人，不需要合同的另外一方當(dāng)事人（即債務(wù)人）的同意，所以，大多數(shù)國家否定了仲裁條款對受讓人和債務(wù)人的效力。但是，近來也有國家承認(rèn)在債權(quán)讓與時，原合同中的仲裁條款對受讓人和債務(wù)人即合同的另一方當(dāng)事人同樣有效。
（三）提單的轉(zhuǎn)讓
有的國家承認(rèn)，提單在轉(zhuǎn)讓后，其中的仲裁條款對受讓人有效，只要受讓人在接受提單時對其中的仲裁條款沒有明確反對。在美國最高法院的判例中就沒有否認(rèn)提單中仲裁條款對作為受讓人的提單持有人的效力。1
（四）代位清償
代位清償，是指與債務(wù)履行有厲害關(guān)系的第三人，在為債務(wù)人向債權(quán)人作出清償以后，就取得代位權(quán)，他可以在其清償?shù)姆秶鷥?nèi)，就債權(quán)人權(quán)利以自己的名義代位行使。在保險(xiǎn)、保證、出口信貸、連帶債務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)代位清償?shù)那闆r。如果被代位人與原債務(wù)人之間訂有仲裁條款，該仲裁條款對代位人與原債務(wù)人是否有約束力呢？一些國家的立法體例和實(shí)踐同樣持肯定態(tài)度。例如，美國的一個案子，原告保險(xiǎn)人是一家保險(xiǎn)公司，他向貨主作出賠償后取得了代位權(quán)，進(jìn)而以自己的名義向被告追償，由于提單中訂有仲裁條款，美國最高法院判定仲裁條款對原、被告有效，并沒有因保險(xiǎn)人是代位權(quán)人而否定仲裁條款的效力。
（五）外貿(mào)代理
外貿(mào)代理不同于民法中的代理制度，外貿(mào)代理人即受托人并不以本人名義行事，而是以自己的名義訂立合同。如果訂立的合同中包含有仲裁條款，在發(fā)生爭議時，對本人即委托人是否有效？目前的實(shí)踐和司法意見強(qiáng)烈暗示，外貿(mào)代理中訂立的仲裁協(xié)議不僅約束受托人和第三人，而且直接約束委托人。
二、 承認(rèn)仲裁協(xié)議對未簽字人效力的理論依據(jù)
盡管實(shí)踐中，在上述幾種情形下認(rèn)定仲裁協(xié)議對未簽字人是有效的爭議并不大，對于法人的分立與合并的情況，根據(jù)合同法上權(quán)利義務(wù)概括承受的理論可以解釋。但是其他幾種情形似乎缺乏理論上的依據(jù)，對于合同或者是提單的轉(zhuǎn)讓，無論如何受讓方并沒有在仲裁協(xié)議上簽字，對其接受仲裁協(xié)議只是一種推定，那么這種推定的根據(jù)何在？對于外貿(mào)代理，其不同于民法上的代理，如何肯定受托人簽定的仲裁協(xié)議對委托人同樣有效？于此，學(xué)者們提出了各種觀點(diǎn)，目前出現(xiàn)了一定的突破。從法理上看，主要有以下幾種學(xué)說可予以支持：
（一） 衡平法上的禁止反言
所謂禁止反言原則，是指一方當(dāng)事人由于自己的行為而不能主張某項(xiàng)損害有資格信賴這一行為并據(jù)此行事的另一方當(dāng)事人的權(quán)利。當(dāng)一個人做與他自己的行為相反的意思表示為法律所禁止時，禁止反言就發(fā)生了，矛盾的立場、態(tài)度或行為過程不得被用于使他人遭受損失或損害。簡單說，一個人的行為應(yīng)前后一致，若其言行前后矛盾而致?lián)p害信賴或依其先前言行行事的人的利益時，法律予以禁止。禁止反言作為一項(xiàng)原則實(shí)際上是英美衡平法的衍生物，又分為證據(jù)法上的禁止反言，衡平法上的禁止反言、契約法上的禁止反言以及所有權(quán)上的禁止反言。作為仲裁條款有效的依據(jù)是衡平法上的禁止反言。衡平法上的禁止反言的本質(zhì)要求就是當(dāng)事人在從事法律行為或?qū)嵭匈|(zhì)權(quán)時應(yīng)“言行一致”，按照這一原則，一個人因他的行為，或者當(dāng)他有義務(wù)說明是而沉默，因此被禁止主張他在其他方面曾享有的權(quán)利。作為一方當(dāng)事人自愿行為的結(jié)果，他不得向他人主張權(quán)利，后者已正當(dāng)合理的信賴這種行為并改變其地位，以至于如果允許他否認(rèn)這種行為，后者將蒙受損害。
在實(shí)踐中，法院依據(jù)禁止反言原則確定仲裁協(xié)議對未簽字人的效力主要有兩種情況：1．簽字人要求仲裁所主張的權(quán)利依據(jù)合同條款，或者其仲裁請求直接由合同引起，與合同相關(guān)。2．合同簽字方對未簽字方提出訴求時，其基于的事實(shí)與其他簽字方的不當(dāng)行為在本質(zhì)上相互依存，不可分割。這兩種情況從本質(zhì)上來看都是要求訴方的請求與原合同方的先前行為密切相關(guān)，也就是說原合同方不能對他的先前行為或允諾作出“反言”，以損害另一信賴方的正當(dāng)利益。
這個原則可以用來解釋合同、提單轉(zhuǎn)讓以及代位清償情形下仲裁協(xié)議對未簽字人的效力問題。在合同轉(zhuǎn)讓時，這種轉(zhuǎn)讓行為完全是出讓方與受讓方之間的一種交易，而對于原合同的另一方當(dāng)事人來說，其對仲裁的選擇是簽定合同時評估風(fēng)險(xiǎn)控制成本的重要考慮因素，仲裁條款具有重要商業(yè)價值。而合同的出讓方在先前的行為，也就是訂立仲裁協(xié)議的行為，使其有理由相信將來一旦發(fā)生爭議，應(yīng)以仲裁方式加以解決，此種信賴不應(yīng)因?qū)Ψ疆?dāng)事人一方的原因或法律的變故而改變，否則對第三人來說是不公平的，其正當(dāng)利益有受損之嫌。提單的轉(zhuǎn)讓情形如同合同。至于代位清償，如債務(wù)人與原債權(quán)人之間訂有仲裁協(xié)議，在代位人清償后取得了原債權(quán)人應(yīng)享有的權(quán)利，但同時也受原合同的約束，包括原合同中的仲裁條款，否則同樣會損害債務(wù)人的信賴?yán)�，即預(yù)期依仲裁程序解決爭議的利益。
（二）、代理學(xué)說
外貿(mào)代理的情形又不同于合同轉(zhuǎn)讓等問題，雖然此種情形不完全等同與民法上的代理，但仍可由民法的代理學(xué)說的基本原理來解釋。
1、在批露本人的情況下，受托人雖然以自己的名義簽定協(xié)議，但是他表明了自己的身份，即合同不是為自己簽訂，委托人才是合同真正當(dāng)事人。這時合同直接約束委托人和和第三人。那么合同中如果存在仲裁條款，該仲裁條款也應(yīng)直接約束委托人和第三人。根據(jù)民法的基本理論，此時以形成實(shí)質(zhì)上的“代理行為”，即受托人以委托人的名義，為委托人的利益行事，其行為結(jié)果應(yīng)由委托人承擔(dān)。經(jīng)管委托人并沒有在仲裁協(xié)議上簽字，但受托人的行為帶來的法律后果由其承擔(dān)是無可推卸的。另外，合同中的仲裁條款規(guī)定了雙方當(dāng)事人有關(guān)仲裁的權(quán)利義務(wù)，是整個合同權(quán)利義務(wù)的組成部分，既然法律規(guī)定合同直接約束委托人與第三人，即合同的整體權(quán)利義務(wù)對二者有直接約束力，也當(dāng)然包括仲裁條款，并且仲裁條款也是商務(wù)條款，并不存在強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系或個人信任問題，1因此，仲裁條款作為合同條款一起隨主合同加諸于未簽署的委托人，不會帶來其他損失。
2、不披露本人的情況下，又有兩種情況，即第三人行使選擇權(quán)，委托人行使介入權(quán)。
其一，第三人的選擇權(quán)。根據(jù)我國合同法403條規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時未批露委托人，第三人不知道委托人與受托人之間的代理關(guān)系，在受托人因第三人的原因不能履行對委托人的義務(wù)時，委托人可以在受托人披露第三人后直接形勢受托人對第三人的權(quán)利，即行使介入權(quán)，概括承受受托人的權(quán)利義務(wù)而成為合同的一方，向第三人主張權(quán)利。假如合同中有仲裁條款，在委托人概括承受受托人權(quán)利義務(wù)的情況下，自然也概括承受了合同中的仲裁條款。
其二，委托人的介入權(quán)。根據(jù)合同法第403條第2款規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之間的代理關(guān)系，在受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人行使選擇權(quán)，可以選擇向受托人主張合同權(quán)利，也可以選擇向委托人主張合同權(quán)利。第三人依據(jù)合同向受托人主張權(quán)利，雙方應(yīng)受他們簽署的仲裁條款的約束。在第三人選擇向委托人主張權(quán)利的情況下，因受托人是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)簽訂合同，委托人應(yīng)承擔(dān)受托人代為進(jìn)行民事活動帶來的法律后果，應(yīng)概括承受受托人的權(quán)利義務(wù)。因此，應(yīng)受合同中仲裁條款的約束。假如委托人可以不受仲裁條款的約束，會造成仲裁條款與合同條款分離，容易使委托人或受托人因單方面變更當(dāng)事人而獲取不當(dāng)利益如逃避仲裁，使善意第三人遭受不公平待遇。1因此，在這些情況下，合同中的仲裁條款應(yīng)對委托人和第三人具有約束力。
(三)、第三方受益合同理論
合同具有相對性，僅約束雙方當(dāng)事人，這是合同法上的一個基本原則。但是隨著實(shí)踐的發(fā)展，一些國家提出了第三方受益合同理論，即當(dāng)合同是為了使第三人受益時，這個人就是第三方受益人。他有權(quán)就合同提出請求，要求履行合同。1999年11月英國國會通過了《第三人權(quán)利法案》，以成文法的形式明確富裕了非合同當(dāng)事人在一定條件下要求強(qiáng)制履行相關(guān)合同條款的權(quán)利。在美國的一些州，法律也明文規(guī)定，第三方收益人有權(quán)主張自己在該合同項(xiàng)下的權(quán)利。在這類合同中，判斷是否有使第三方受益的意圖，是關(guān)鍵問題，要根據(jù)合同本人和簽約時的環(huán)境而定，在簽約時第三方受益人是否知道他是受益人并不重要。
根據(jù)這一理論，如果第三方是某個合同的受益方，當(dāng)他的權(quán)利受到損害時，他可以依據(jù)合同主張權(quán)利。那么如果合同中含有仲裁條款，他有權(quán)利依此條款申請仲裁，即使他本人并未在仲裁協(xié)議上簽字。但是，這種情況下首先要強(qiáng)調(diào)提起仲裁的第三方是合同直接賦予利益的人，附帶利益或間接利益人都不享有此權(quán)利。此外，還要求其主張的權(quán)利是基于該合同產(chǎn)生的，并與該合同有直接關(guān)系。
對于這一理論，我國立法沒有規(guī)定，我國實(shí)踐中也未見此例。只是發(fā)達(dá)國家的立法中有此規(guī)定。但這一理論可以用來支持仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人具有效力，或者說可以借鑒。
三、 結(jié)束語
法律不是呆板不變的，而是隨著實(shí)踐的需要不斷發(fā)展進(jìn)步的�？隙ㄖ俨脜f(xié)議在一定的情形下對未簽字當(dāng)事人具有約束力，是實(shí)踐發(fā)展的客觀要求，有利于保護(hù)善意相對人的正當(dāng)利益，是對公平與效率這一目標(biāo)的追求，在理論上也有其依據(jù)。因此，在我國的司法實(shí)踐中應(yīng)予以肯定，同時，應(yīng)該在立法中予以明確，使這種做法有更確定的法律依據(jù)。
參考書目：
1 鄭遠(yuǎn)民 等 《國際私法—國際民事訴訟法與國際商事仲裁法》中信出版社 2002年
2 趙相林 《國際私法》中國政法大學(xué)出版社 2000年
3 王生長 “仲裁協(xié)議及其效力確定”，《中國仲裁》2002年2期
4 張文彬 “論普通法上的禁止反言”，《荊州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年4期
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