[ 鮑艷 ]——(2005-9-25) / 已閱20492次
答辯失權(quán)建構(gòu)設(shè)想
中國人民大學(xué)法學(xué)院 鮑艷
中文摘要
答辯失權(quán)是民事訴訟中的一項特別制度，對保證訴訟公正和效益的實現(xiàn)有極為重要的意義。從各國的立法例來看，答辯失權(quán)大致有兩種模式。盡管各國在具體的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。多年的實踐表明，答辯失權(quán)制度運行效果較為明顯。在民事訴訟改革的今天，通過對各國相關(guān)立法進(jìn)行分析探討，并結(jié)合適合中國實際情況的法律制度，筆者提出建立一種不完全意義上的答辯失權(quán)制度，并建構(gòu)相應(yīng)的程序保障制度。以此充分發(fā)揮答辯失權(quán)制度的作用，更好的進(jìn)行審判工作，賦予法律權(quán)威，公正，效率。
關(guān)鍵詞：
答辯失權(quán) 辯論期日
一．答辯失權(quán)概述
隨著司法改革的深入,民事訴訟審前程序的重要性及其獨立價值日益凸顯。審前程序的一個重要功能就是固定、整理爭點和證據(jù),為此,我國已確立舉證時限及證據(jù)失權(quán)制度,而與之相配套的答辯失權(quán)制度尚未確立,導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)制度未能發(fā)揮其應(yīng)有之功能。因此,建立答辯失權(quán)制度乃是當(dāng)下審前程序改革的當(dāng)務(wù)之急。
答辯失權(quán)主要是指法律明確規(guī)定訴訟中的一審被告和二審被上訴人在規(guī)定的期間內(nèi)，因沒有實施答辯行為而喪失以后的答辯權(quán)利。
答辯失權(quán)不是一種單一的規(guī)定或制度，而是民事訴訟理念和精神在訴訟制度中的體現(xiàn)，對保證訴訟公正和效益的實現(xiàn)有極為重要的意義。失權(quán)即原有權(quán)利的喪失。在民事訴訟中，有一系列的失權(quán)制度。民事訴訟中的失權(quán)是指當(dāng)事人在訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失，一般來說，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定當(dāng)事人享有某些權(quán)利的同時，也規(guī)定了這些權(quán)利行使和喪失的條件。法律上的任何權(quán)利的存在與行使都與實際生活相關(guān)聯(lián)，都是有條件的，當(dāng)實際的法律條件發(fā)生變化，失權(quán)的結(jié)果就自然會發(fā)生。訴訟是與時間和過程統(tǒng)一的，即所有訴訟權(quán)利的喪失均以時間的流逝即時限的屆滿為基本前提，因此從時間上看失權(quán)可以被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時效。民事訴訟中的失權(quán)制度主要是為了提高訴訟效率，同時也考慮程序公正的必要性。這是因為，在訴訟過程中，由于當(dāng)事人雙方利益的對立性，其中一方當(dāng)事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優(yōu)勢，比如在答辯時，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交答辯狀，或者即使提交答辯狀，也不明確提出答辯所依據(jù)的證據(jù)材料，以謀求在訴訟中規(guī)避法律或占有訴訟上的優(yōu)勢地位。因此，從失權(quán)制度的本質(zhì)來看，失權(quán)制度反映了程序的正義性或訴訟的形式正義性，這與實體正義或?qū)嵸|(zhì)正義顯然不同。當(dāng)今各國大多都有答辯失權(quán)制度，答辯失權(quán)的直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立。
關(guān)于被告的答辯的性質(zhì)，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為這是被告的權(quán)利，在任何時候都可以提出，但隨著現(xiàn)代民事訴訟理念的完善，這種單純的從保護(hù)被告的角度來配置民事訴訟權(quán)利的觀點，已成為一種過時的、違背民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利平等原則內(nèi)在要求的觀點。 現(xiàn)在普遍的觀點認(rèn)為被告提交答辯狀進(jìn)行答辯既是被告的權(quán)利又是被告的責(zé)任，被告是不能放棄的�？偟膩碚f，確立答辯失權(quán)的價值基礎(chǔ)在于程序的公正性、對話性、效率性和安定性以及訴訟平等，并也是誠實信用原則的要求。
盡管各國在民事訴訟具體制度的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理與縮減視為準(zhǔn)備程序中極為重要的一環(huán)，為達(dá)此目的，各國都先后對本國以前的訴訟制度進(jìn)行了改革，建立起了適合本國國情的答辯失權(quán)制度。多年的實踐表明，答辯失權(quán)制度在上述各國運行效果較為明顯，主要表現(xiàn)在：
第一，有利于案件的和解。當(dāng)事人之所以發(fā)生糾紛，原因無論多么復(fù)雜，大都可概括為對事實或法律的認(rèn)識不同，進(jìn)入訴訟之后，通過當(dāng)事人相互間的訴、答，雙方爭議的焦點得以凸現(xiàn)，加上隨后的證據(jù)提交、法官心證的有限表明，在裁決前當(dāng)事人已可以預(yù)測到裁判的可能性，從而權(quán)衡利弊，雙方開始妥協(xié)，觀點彼此接近，產(chǎn)生出和解的動力。美利堅民族一向被公認(rèn)為是一個好訴的民族，但自1938年施行《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》后，當(dāng)事人通過訴、答及其后的證據(jù)開示、審前會議，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它實施答辯失權(quán)、證據(jù)開示等相關(guān)訴訟制度的國家，其結(jié)果與美國均相類似。
第二，有利于提高審判效率。少數(shù)案件進(jìn)入庭審程序后，由于已經(jīng)過爭點整理、證據(jù)開示等一系列準(zhǔn)備，因而審判對象特定而具體，庭審緊湊而有效率，更利于法官發(fā)現(xiàn)真實和依法裁判，從而提升了裁判的質(zhì)量。
第三，有利于實現(xiàn)司法公正。在訴訟過程中，由于當(dāng)事人雙方利益的對立性，其中一方當(dāng)事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優(yōu)勢，比如在答辯時，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交答辯狀，或者即使提交答辯狀，也不明確提出答辯所依據(jù)的證據(jù)材料，以謀求在訴訟中規(guī)避法律或占有訴訟上的優(yōu)勢地位。與證據(jù)失效制度相配套，答辯失權(quán)促使當(dāng)事人及時有效地提出答辯主張，使對方當(dāng)事人掌握了解其立場和主張，有利于實現(xiàn)雙方當(dāng)事人的地位平等。
雖然各國的答辯失權(quán)制度在具體建構(gòu)上有區(qū)別，但兩大法系的民事訴訟制度中都直接或間接地規(guī)定了這一制度，而我國至今沒有完整的規(guī)定，導(dǎo)致審判實踐中大量存在著被告不應(yīng)訴、不答辯或不作實質(zhì)答辯的現(xiàn)象，以及當(dāng)事人和律師對第一審審理不重視甚至漠視的情況。嚴(yán)重影響著審前整理集中爭點，不利于追求審判公正和效率。因此，在民事訴訟改革的今天，我們有必要清醒地認(rèn)識我國立法現(xiàn)狀，并對法律之林中各國相關(guān)立法進(jìn)行分析探討，探尋一種適合中國實際情況的法律制度，充分發(fā)揮答辯失權(quán)制度的作用，更好的進(jìn)行審判工作，賦予法律權(quán)威，公正，效率。
二．我國現(xiàn)今立法狀況及其弊端
隨著司法改革的深入，民事訴訟審前程序的重要性及其獨立價值日益凸顯。審前程序的一個重要功能就是固定、整理爭點和證據(jù)，為進(jìn)一步深化我國民事審判改革，克服證據(jù)“隨時提出主義”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起開始實施的司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)確立了“證據(jù)適時提出主義”，從而建立了我國的證據(jù)失權(quán)制度。而答辯失權(quán)制度作為證據(jù)失權(quán)制度的配套實施措施，其建立和完善是證據(jù)失權(quán)制度發(fā)揮功效，實現(xiàn)“公正與效率”價值目標(biāo)之關(guān)鍵。因為僅有證據(jù)的集中而沒有爭點的確定與整理，是很難直接向訴訟集中靠攏的，而且對當(dāng)事人來說也是不公平的。因此只有構(gòu)建我國的答辯失權(quán)制度，才能保障證據(jù)失權(quán)制度的有效實施，并實現(xiàn)其價值目標(biāo)。
現(xiàn)行法律有關(guān)民事答辯制度方面的規(guī)定及其缺陷《民事訴訟法》第113條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”該條第2款又規(guī)定：“被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理�！痹摋l第1款雖然規(guī)定了被告提出答辯狀的時限，但沒有明確規(guī)定被告在此期間不提出答辯的法律后果。而且從該條第2款后段的內(nèi)容看，意味著被告即使不提出答辯狀也不會影響被告今后進(jìn)行答辯。因此，學(xué)者普遍認(rèn)為“在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，被告答辯被設(shè)計成為任意性規(guī)定，成為一項單純的訴訟權(quán)利。” 而《規(guī)定》第32條雖然指出：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”，但沒有規(guī)定不在答辯期屆滿前提出書面答辯的法律后果，因此，并沒有確立答辯失權(quán)制度，而僅僅是更強調(diào)答辯人有答辯的義務(wù)，被告不提出答辯狀對其實體權(quán)利幾乎沒有什么影響；在庭審中，被告應(yīng)該享有的訴訟權(quán)利并不因此受到任何限制，答辯顯現(xiàn)在人們面前的依然只是權(quán)利的一面。
現(xiàn)行答辯制度隨著民事審判方式改革的逐漸深入，已愈來愈不適應(yīng)形勢的要求，其缺陷在實踐中表現(xiàn)得十分明顯。主要有：
1．被告故意不提交答辯狀，在庭審時對原告突然襲擊，有違訴訟平等原則。民事訴訟是對立當(dāng)事人之間的爭訟，這種爭訟關(guān)系的基礎(chǔ)是民事實體法規(guī)定的雙方當(dāng)事人之間平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。反映在訴訟上雙方的訴訟權(quán)利義務(wù)是平等的，換言之，當(dāng)事人之間的平等性是民事訴訟得以進(jìn)行的法律基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ) 。作為法院必需注意到這一特點，并在審理過程中，在雙方當(dāng)事人的主張、舉證、陳述、答辯等方面以及其他的程序事項上保證當(dāng)事人雙方有均等的機會進(jìn)行攻擊和防御。在民事訴訟中，法院將起訴狀副本送達(dá)后，原告的訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由便暴露無遺，被告由此充分準(zhǔn)備了對付原告的辦法，而此時如果被告不提出答辯狀，故意隱瞞自己的觀點和理由，這就在實質(zhì)上剝奪了原告的庭前訴訟知情權(quán)，使原告難以做好庭審準(zhǔn)備，雙方的訴訟權(quán)利義務(wù)明顯不對等，違背了訴訟權(quán)利平等原則的要求。
2．被告不提交答辯狀將妨礙原告有效行使舉證權(quán)，并無法杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生。根據(jù)《規(guī)定》第34條規(guī)定要求，雙方當(dāng)事人均應(yīng)在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，否則逾期將被視為放棄舉證權(quán)利。但是如果被告在舉證期限屆滿前不提出書面答辯，則原告無從知道被告的觀點和主張，將導(dǎo)致原告提供證據(jù)“無的放矢”，難以有效舉證。因為，原告在此次提供的證據(jù)，不僅是支持其主張的證據(jù)，同時還應(yīng)是針對被告所提出的答辯主張而提供相應(yīng)證據(jù)作為攻擊與防御的方式與手段，而此時被告不答辯，原告攻擊、防御被告的證據(jù)就難以有針對性地提出。同時原告還容易遭受被告的訴訟突襲。由于無答辯失權(quán)制度，被告可將原來應(yīng)在答辯階段提出的對原告的訴訟請求和其所依據(jù)的事實、理由進(jìn)行的反駁放在庭審時運用，突擊提出反駁證據(jù)(反駁證據(jù)是指一方當(dāng)事人為證明其主張而提出證據(jù)時，對方當(dāng)事人并不提出相反證據(jù)來否定一個所主張的事實，而是針對證據(jù)所存在的瑕疵，如：書證上的筆名為假，或物證是偽造的等等，指出其主張因證據(jù)有瑕疵而無法得到證明， 以此訴訟突襲手段將使原告所舉證據(jù)處于效力不確定狀態(tài)，使原告措手不及，在庭審中陷入被動。這一方面不利于敦促被告按期答辯，同時會陷入突襲答辯客觀上對被告有利的訴訟怪圈。這對原告而言顯失公平，也不符合現(xiàn)代訴訟精神。
3．被告不答辯，將使法官難以整理出雙方當(dāng)事人的爭議焦點，從而導(dǎo)致訴訟拖延，降低庭審效率。由于被告可隨意不提交答辯狀，往往造成法官無法在庭審前歸納出雙方爭議的焦點。這樣進(jìn)入庭審后，要求法官在當(dāng)事人宣讀訴狀與答辯狀后立即歸納出爭議的焦點，顯然超出了一般人的認(rèn)識和訴訟能力。因為焦點不明確，雙方當(dāng)事人在訴訟中的對抗性、針對性不強，庭審調(diào)查難以圍繞實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行，致使案件不得不多次開庭才能弄清爭點，這必然造成訴訟的遲延。而如果從一個社會整體的審判活動來看，每個訟案的解決都要經(jīng)過一個漫無休止的過程的話，那么整個社會的經(jīng)濟活動和生活秩序都將處于停滯或動亂狀態(tài)，這樣訴訟效益問題必將影響到訴訟價值及社會公眾對司法程序本身的信賴程度和期望價值�？梢哉f，“久長的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等同于拒絕裁判。 訴訟拖延既造成了庭審效率的降低，而且也增加了當(dāng)事人的訟累。
這些問題都暴露出我國訴訟制度存在著很大缺陷。訴訟制度的改革需要答辯失權(quán)制度的建立。然而，具體建構(gòu)何種制度形式，仍需要研討各國法律形式，選取一種適宜中國具體情況的制度。
三．答辯失權(quán)立法模式及立法背景分析
從各國的立法例來看，答辯失權(quán)大致有以下幾種模式：
一是法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進(jìn)行答辯的權(quán)利，這種立法例以日、奧為代表。其具體規(guī)定是，有管轄權(quán)的法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日，在第一次期日時，要求被告到庭并提出答辯狀。沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，即喪失以后進(jìn)行答辯的權(quán)利�！秺W地利民事訴訟法》第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對原告的起訴狀提出相應(yīng)的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權(quán)。 我國的近鄰日本，其民事訴訟法經(jīng)過1926年的修改后，七十多年一直沒有大的變動，該法所確立的“一步到庭”的審判方式由于審理案件時間太長，費用太高，致使一般公民遠(yuǎn)離訴訟，往往用其他方式解決糾紛，民事訴訟法的利用率一向不高。經(jīng)過日本學(xué)術(shù)界和司法實際工作者的五年多時間反復(fù)討論，1996年6月日本國會正式通過新民事訴訟法。此次改革最重要的一項內(nèi)容就是完善了爭點和證據(jù)整理程序，并將口頭辯論分為兩個階段，即爭點和證據(jù)整理的準(zhǔn)備階段與集中詢問證人和對當(dāng)事人本人作為證人進(jìn)行詢問后作出判決的集中審判階段，其目的在于當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法院之間真正明確了爭點以后，進(jìn)入法庭實質(zhì)性審判。為保證該目的的實現(xiàn)，日本新民事訴訟法第139條規(guī)定：經(jīng)提起訴訟，審判長應(yīng)指定口頭辯論期日，并傳喚當(dāng)事人。其159條進(jìn)一步規(guī)定，在口頭辯論期日里，當(dāng)事人沒有對對方的主張予以否定的，視為承認(rèn)對方的主張。就被告而言，被告如果沒有以原告的主張?zhí)岢隹罐q的，也視為被告承認(rèn)原告的權(quán)利主張。在口頭辯論期日當(dāng)事人沒有到庭的同樣視為承認(rèn)原告的主張。這當(dāng)然也包括被告沒有到庭時，視為被告承認(rèn)原告的主張。這種立法例在答辯失權(quán)的處理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作為失權(quán)的要件之一。
二是答辯期間作為答辯權(quán)行使的法定要件，當(dāng)法定的期間屆滿后，被告就喪失答辯的權(quán)利，而喪失答辯權(quán)的后果是法院直接承認(rèn)一審原告或二審上訴人的權(quán)利主張和訴訟請求，這種立法例以英、美為代表。具體來說，它是確定答辯狀提出的期間，當(dāng)法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失了答辯的權(quán)利。答辯失權(quán)的直接后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴。答辯失權(quán)所產(chǎn)生的這種嚴(yán)重法律后果必然促使被告在答辯期間提出答辯狀。英國將民事審前程序依次分為傳票令狀的送達(dá)、訴答、證據(jù)開示及庭審指導(dǎo)四個階段，其中的訴答階段規(guī)定被告應(yīng)針對原告的請求和事實主張作出答辯和駁斥，未作駁斥的視為默認(rèn)，原告對此不需要舉證。如被告不答辯，原告可依《民事訴訟規(guī)則》第十二章的規(guī)定取得缺席判決。 現(xiàn)行《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將審前程序分為訴答（pleading）、證據(jù)開示（discovery）及審前會議（pretrial conference）三個階段，該規(guī)則的第8條第4款就當(dāng)事人的訴答規(guī)定：對必須回答的訴答文書中的事實主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認(rèn)，即視為自認(rèn)。我國香港特別行政區(qū)民事訴訟制度則規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在收到令狀的14天內(nèi)提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內(nèi)提出答復(fù)書。如果被告沒有在答辯期間提出答辯狀時，原告可向法院的司法常務(wù)主任申請不應(yīng)訴判決，以判決被告敗訴。
法國的答辯失權(quán)制度的規(guī)定與英美等國家相類似，作為集中體現(xiàn)法國民事訴訟程序基本理念和特色的大審法院訴訟程序，將整個民事訴訟程序劃分為事前程序和辯論程序兩大階段，事前程序由審前準(zhǔn)備法官負(fù)責(zé)，由其“根據(jù)案件的性質(zhì)、緊急程度與復(fù)雜性，隨時確定案件審前準(zhǔn)備所必要的期限”。法國新民事訴訟法第780條規(guī)定：如律師之一（法國是實行律師強制代理制度的國家）沒有在規(guī)定的期限內(nèi)完成各項訴訟行為，法官得依職權(quán)或者另一方當(dāng)事人的請求，決定終結(jié)審前準(zhǔn)備，將案件提交法庭。該法第783條同時規(guī)定：在終結(jié)審前準(zhǔn)備的裁定作出之后，不得再行提交任何陳述準(zhǔn)備書，也不得再行提交任何供辯論的文書、字據(jù)，否則，依職權(quán)宣告不予受理。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人在辯論程序中涉及的爭點必須是經(jīng)過事前程序整理的爭點，否則法官將不容許當(dāng)事人對某一爭點進(jìn)行辯論。
此外，德國原民事訴訟程序由于受到“統(tǒng)一口頭審理”原則的支配，當(dāng)事人可以在最后一次庭審結(jié)束前提出新的理由，直接導(dǎo)致了庭審的反復(fù)與漫長。1976年12月，德國通過了“簡化修正案”修訂了其民事訴訟法。修正案規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)勤勉處理訴訟的一般義務(wù)，其訴訟法第282條規(guī)定，案件起訴與抗辯的方式、證據(jù)的提交等等，應(yīng)依據(jù)合理、細(xì)心的當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)，盡早在訴訟中提出；需經(jīng)對方調(diào)查之后才能答復(fù)的新論點，必須在庭審之前的適當(dāng)時間內(nèi)提交法庭。未能及時提出或提交的新理由或新證據(jù)，如對它們的考慮將延誤案件的解決，而且此類延誤歸因于嚴(yán)重疏忽，法院可以拒絕接受（296條第2款）。就被告的答辯，該法第331條第3款規(guī)定，如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據(jù)原告的特別請求，缺席判決原告勝訴，這種請求可以作為起訴狀的一部分提出。
從以上兩種立法例的對比中我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管各國在具體的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。上述國家中無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理與縮減視為準(zhǔn)備程序中極為重要的一環(huán)，為達(dá)此目的，各國都先后對本國以前的訴訟制度進(jìn)行了改革，建立起了適合本國國情的答辯失權(quán)制度。
四．分析答辯失權(quán)制度在中國的可行性
1．英美法系答辯失權(quán)的建構(gòu)背景不同于中國法律制度內(nèi)涵。
其理由可以先從答辯失權(quán)在比較法上的位置來考察。
在英美法系民事訴訟中，答辯失權(quán)是一項不可或缺的制度安排。這一制度既內(nèi)在于其特有的“對抗制”（adversary system）原理及訴訟文化，又與稱為“trail”的庭審樣式及其相關(guān)的程序結(jié)構(gòu)有著密切的聯(lián)系。當(dāng)事人雙方首先必須自己設(shè)法形成攻擊防御的態(tài)勢，才能獲得法院的實質(zhì)性審理。因此，原告原則上自行送達(dá)訴狀，而被告則必須在規(guī)定的時間內(nèi)給以回應(yīng)。如果被告不做答辯，無論是從無須進(jìn)行實質(zhì)審理的訴訟應(yīng)盡早終結(jié)的效率角度，還是出于必須迫使雙方展開對抗才能使訴訟進(jìn)入下一階段的必要，都應(yīng)該以“不應(yīng)訴”（default，或譯為“懈怠”）為由判決其敗訴。在那里，“開庭審理”（trail）在制度上既不是做出敗訴判決的必要前提，事實上絕大多數(shù)案件也都未經(jīng)過此階段，而在所謂“庭前程序”（pre-trail）中已告終結(jié)。這些特點均與英美民事訴訟的“陪審制”（jury）傳統(tǒng)緊密相關(guān)。
與此相對，大陸法系民事訴訟的開庭審理（可稱為“口頭辯論期日”）則有其自身獨特的制度內(nèi)涵。一方面，可以多次進(jìn)行的開庭審理并不以當(dāng)事人雙方自行形成攻擊防御態(tài)勢的“訴答”（英美法上稱pleading）作為程序前提。另一方面，包含有敗訴等實質(zhì)內(nèi)容的判決原理上都必須經(jīng)過開庭審理才能夠做出。盡管德國、日本、法國等主要大陸法系國家的民事訴訟現(xiàn)在都設(shè)置了較為完備的準(zhǔn)備程序，但上述特點卻沒有改變。換言之，無論被告是否答辯，他只是在開庭時缺席才可能未經(jīng)實質(zhì)性審理而遭致敗訴判決（只有德國民事訴訟的“書面準(zhǔn)備程序”這種特殊情況下才出現(xiàn)了例外）。可以說，與英美法系民事訴訟中幾乎不可能存在相對于“trail”而言的“缺席判決”一樣，大陸法系民事訴訟的原理也很難允許有“不應(yīng)訴判決”的位置。這一點與大陸法系的訴訟文化有別于英美的“對抗制”、法院從送達(dá)到準(zhǔn)備程序都更深地介入當(dāng)事人之間的攻擊防御過程緊密相關(guān)。
可以看出，就應(yīng)否引入答辯失權(quán)而言，我國民事訴訟的程序結(jié)構(gòu)及制度背景都大異于英美法系而與大陸法系接近，答案只能是否定的。
2．英美式的“不應(yīng)訴判決”來強制被告答辯，在我國民事訴訟的框架內(nèi)存在著原理性、結(jié)構(gòu)性的障礙。
在我國民事訴訟制度上，“公開審判”除“文革”中的短時期以外始終是一項憲法規(guī)定的基本原則。在此原則的指導(dǎo)下，即使是在改革開放及１９８２年最初的民事訴訟立法以前，民事司法實踐中早已形成了“作出實體判決必須經(jīng)過開庭審理”這一得到普遍遵循的慣例或不成文規(guī)范。以至形容審判方式改革前原有訴訟模式的特點有“不下判決不開庭”一說，換言之就是如果只能判決結(jié)案，哪怕是走一下形式也要經(jīng)過開庭。所以，雖然是立案時就可能明知被告下落不明的公告送達(dá)案件，程序上也需要經(jīng)開庭審理之后才能作出缺席判決。特別是自上個世紀(jì)九十年代的民事經(jīng)濟審判方式改革以來，司法實踐中的開庭審理接納了“公開、口頭、對席、直接”等各項程序保障原理，逐漸走向?qū)嵸|(zhì)化。我國民事訴訟也由此真正開始形成了以庭審為中心的程序結(jié)構(gòu)。開庭審理作為作出實體裁判的必要程序前提，可以說既是一種有著歷史的“路徑相關(guān)”而在司法實踐中約定俗成的規(guī)范，又構(gòu)成了審判方式改革以來推進(jìn)程序保障的一項重要成果。而在這樣的制度框架內(nèi)引進(jìn)“不應(yīng)訴判決”，如果仍意味著不經(jīng)開庭審理、僅以被告在規(guī)定期限內(nèi)未提交答辯為由就作出敗訴的實體裁判，則其很難獲得正當(dāng)性且又缺乏可行性的結(jié)局是顯而易見的。
3．答辯失權(quán)不適合中國現(xiàn)階段的司法環(huán)境。
我國民事訴訟目前的狀況是：很大一部分當(dāng)事人（尤其是被告）都沒有律師代理，包括書寫、表達(dá)等在內(nèi)的辯論能力常常不足；送達(dá)既存在種種困難，在方式上也往往不夠規(guī)范。在這樣的情況下，假如規(guī)定被告在答辯期內(nèi)不提交內(nèi)容上有著種種技術(shù)性要求的答辯狀，原則上就必須承擔(dān)敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟不發(fā)達(dá)地域的基層法院）訴訟實務(wù)帶來相當(dāng)?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。面對我國社會轉(zhuǎn)型期民事訴訟的復(fù)雜狀況，引進(jìn)任何意味著程序正義觀念可能強烈沖擊實體正義的制度都應(yīng)當(dāng)十分地慎重。 因此筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人尚無承擔(dān)“自我責(zé)任”的心理承受力、整個社會尚未形成司法終局性意識、整個政治體制和司法制度仍在不斷強化各種事后的和程序外的救濟途徑的背景下，建立答辯失權(quán)制度僅僅或主要在于通過限制當(dāng)事人的權(quán)利而促使案件的快速審結(jié)，那么在訴答階段了結(jié)案件將導(dǎo)致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，寧愿將負(fù)擔(dān)壓在法官肩頭，也不該對當(dāng)事人施加過多負(fù)擔(dān)，否則這種暫時性結(jié)案的制度設(shè)計反而會大大增加糾紛最終解決的成本，并進(jìn)一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎(chǔ)的司法公信力。
4．答辯失權(quán)在我國沒有完善的相應(yīng)配套制度。
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