[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已閱54480次
（二）關(guān)于“非法占有”
“非法占有”是本罪的主觀目的。
國際上對詐騙犯罪的主觀目的有多種學說，一是非法取得說，美國刑法認為，“詐騙犯罪就是懷著詐騙意圖，以捏造虛假事實的方法，取得他人財產(chǎn)的行為”；二是永久剝奪他人某項財產(chǎn)說，英國刑法規(guī)定，“一個人若以永久剝奪他人某項財產(chǎn)為目的，通過詐騙不誠實地取得了該頂財產(chǎn)，就構(gòu)成一項最高處罰為10年監(jiān)禁的犯罪”；三是獲得說，法國刑法典規(guī)定，“意圖為自己或第三人獲得不法財產(chǎn)利益，以欺騙、歪曲或者隱瞞事實真相的手法，使他人陷于錯誤之中，因而損害其財產(chǎn)的處五年以下自由刑或罰金”；四是所有說，我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定“行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術(shù)使人將本人或第三人之物交付者，構(gòu)成第三三九條第一項之詐欺取財罪”[2][P13]四種學說對詐騙罪主觀目的的表達所反映的不僅僅是“占有”。
筆者同意第四說，本罪“非法占有”應(yīng)理解為“使自己或第三人非法所有非法集資款”。刑法意義上的“非法占有”不同于民法意義上的“非法占有”。在民法上“占有與所有權(quán)，在意義上雖有類似之點，但二者之本質(zhì)，則截然不同。蓋所有權(quán)乃對于物為法律上之支配，而占有系事實上之支配力也。就一般言，占有人大抵均系物之所有人，而亦有不然者，物之承租人、物之借用人、以及竊賊強盜，雖亦有占有之資格，但非所有人也。”[7][P618]可見，在民法意義上“非法占有”僅僅是指行為人對物在事實上的非法管領(lǐng)狀態(tài)。而刑法意義上的“非法占有”，實應(yīng)為“非法所有”，即指行為人對其非法取得的財產(chǎn)進行非法占有、使用、收益和處分，是“對財產(chǎn)所有權(quán)四項權(quán)能的全面侵犯”。[8]就本罪而言，“非法所有”包括行為人取得和占有集資款的非法性，對實際取得集資款的實際控制性，對集資款的所有權(quán)的全面侵犯性，非法所有“數(shù)額較大”集資款的應(yīng)受刑罰懲罰性。可見非法所有能完整地反映集資詐騙行為的犯罪意圖，并有助于區(qū)分罪與非罪界限。如一行為人以投資某高收益項目為名，非法集資500萬元，然后將款全用于無償贊助某山區(qū)扶貧項目建設(shè)（此例系筆者所編），此種情況下，行為人的行為亦構(gòu)成本罪，因為行為人不僅非法占有了500萬元，更重要的是行使了500萬元的處分權(quán)。
司法實踐中，如何認定“非法占有”？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，下列情形，應(yīng)當認定其行為屬于以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資：1）攜帶集資款逃跑的；2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資無法返還的。另外有人認為，下列情形亦應(yīng)認定為非法占有：1）為謀取不當利益，擅自改變集資款用途，致使集資款無法償還；2）在取得集資款后，以所謂股份制改造、兼并、破產(chǎn)等方式，逃避償還集資款的義務(wù)；[9][P275-276] 3）以支付拉款人、中間人高額回扣、介紹費、提成等方法、非法募集資金，致使大部分集資不能返還的；4）將以詐騙方法非法集資來的大部分集資款用于歸還債務(wù)、彌補虧空的；5）根本沒有經(jīng)營條件和歸還能力而大量騙取資金的；6）為繼續(xù)騙取集資款，拆東墻補西墻，或?qū)⒓Y款用于虧損或不營利生產(chǎn)經(jīng)營項目的。[10]
司法實踐中，不能僅憑集資款沒及時返還或已根本不可能償還就推定行為人有非法占有集資款的目的，應(yīng)認真分析行為人未償還集資款的原因，若是因為實在的生產(chǎn)經(jīng)營或管理的問題或市場行情變化引起集資所建項目無法產(chǎn)生預期經(jīng)濟效益，就不能認定行為人有“非法占有目的�！笨傊�，推定行為人具有非法占有目的應(yīng)嚴格遵從上述司法解釋原意。
（三）關(guān)于本罪的未完成形態(tài)問題
本罪是數(shù)額犯、結(jié)果犯，只要行為人非法占有了以詐騙方法取得的“數(shù)額較大”的非法集資款，便構(gòu)成本罪的既遂。
本罪的預備形態(tài)體現(xiàn)為三方面特征：首先，行為人主觀上希望或放任非法占有其以詐騙方法取得的至少“數(shù)額較大”的非法集資款，此處希望或放任的結(jié)果為“主觀結(jié)果”；其次，行為人制定了詐騙計劃，制造了有關(guān)非法集資的虛假證明文件，或明確提出高利率，高中介費率等，據(jù)此可推定行為人的“主觀結(jié)果”；再次，行為人因客觀條件制約，他人干擾或公眾不相信等其意志之外的原因使本罪行為停止在預備階段。
本罪的未遂形態(tài)表現(xiàn)為下述特征：第一，行為人己著手實施非法集資的詐騙行為。著手是指行為人開始向不特定的出資人示假，要求其出資，該示假及請求出資人出資的行為已對國家金融秩序法益和出資人的財產(chǎn)權(quán)法益具有直接侵害性，并能反映出行為人的詐欺意圖，并可能造成行為人非法占有數(shù)額較大集資款這一“主觀結(jié)果”現(xiàn)實化為“客觀結(jié)果”，所以若為集資詐騙而成立“空殼”公司，僅成立本罪“預備”，只有當其開始向不特定對象非法集資時方成立本罪的著手；第二，集資詐騙未得逞，即行為人的非法占有目沒實現(xiàn)，主要指行為人沒有非法占有出資人的出資或者雖非法占有出資，但未達到“數(shù)額較大”的標準；第三，行為人集資詐騙未得逞是由于行為人意志以外的原因，即可能是出資人未產(chǎn)生錯誤認識，識破了詐騙陰謀或由于其他人的阻止等。
本罪的中止形態(tài)分為預備中止和實行中止，其特征表現(xiàn)為：第一，本罪中止須發(fā)生于本罪預備到本罪既遂的過程中；第二，須是自動地停止集資詐騙行為，至于停止的動機與目的不問，只要是屬于“非不能也，實不為也”類的均可構(gòu)成；第三，行為人須有效防止集資詐騙結(jié)果的發(fā)生，即在出資人將“數(shù)額較大”的集資款交與行為人之前，行為人應(yīng)主動向出資人講明騙局，以阻止出資人交出“數(shù)額較大”的集資款。行為人若將己騙得的“數(shù)額較大”的集資款交還出資人并不再非法集資亦不構(gòu)成本罪中止。
我國刑法僅在總則里規(guī)定了犯罪的未完成形態(tài)，在分則個罪中并無具體規(guī)定，按總則管分則原則，四百余個罪均有未完成形態(tài)，但這又是不可能的，因為純正不作為犯罪無所謂未完成罪的問題。由此觀之，僅在總則規(guī)定犯罪的未完成形態(tài)，而沒在分則中將個罪的未完成形態(tài)予以犯罪化是法不明晰的表現(xiàn)，是立法愉懶的結(jié)果，有違罪刑法定原則。尤其是對法定犯，是否有必要對其未完成形態(tài)予以犯罪化是須大力研究的問題，有人提出了個罪未完成形態(tài)犯罪化的二標準：社會危害性大��；行為人的預備、中止、未遂對法益是否構(gòu)成嚴重威脅？ [11]筆者認為這二標準尤其是第二標準有一定參考價值，對照這一標準，集資詐騙罪的預備形態(tài)、中止形態(tài)沒必要予以犯罪化，本罪未完成形態(tài)僅須將未遂形態(tài)予以犯罪化即可。本罪的預備和中止行為只須金融主管機關(guān)予以行政處罰。
（四）關(guān)于本罪“數(shù)額”
本罪是數(shù)額犯。根據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論，數(shù)額是犯罪構(gòu)成中的客觀要件之一，屬于“結(jié)果”的一部分，因而應(yīng)要求行為人對其非法占有的數(shù)額有明確認識，即對于其主觀結(jié)果，行為人是明知或應(yīng)當明知的，若客觀結(jié)果與主觀結(jié)果不一致，是否按事實認識錯誤處理？顯然不可能，只能據(jù)客觀結(jié)果即己然的非法占有的數(shù)額進行處理。這種矛盾的出現(xiàn)與我國犯罪構(gòu)成理論有關(guān)。數(shù)額犯的規(guī)定是我國刑事立法中“犯罪”概念“定量”的產(chǎn)物，德國、美國的犯罪概念僅定性不定量，“犯罪”無下限控制，“立法立性，司法定量，”[12][P49]數(shù)額在罪狀上不表現(xiàn)出來，而是交由司法去解決，因而數(shù)額不是構(gòu)成要件，而是客觀處罰條件，這會有效避免我國認定數(shù)額犯所遇到的矛盾。
關(guān)于數(shù)額的確認，目前有三說，一是非法集資總額說，破案前后歸還的非法集資款不影響數(shù)額的認定，僅對量刑有影響；二是非法所得說，行為人并未將騙得的集資款全歸己有，根據(jù)立法對犯罪主觀目的“非法占有”的規(guī)定，應(yīng)以非法所得數(shù)額認定；三是資金損失說，以在集資總額中最終導致的損失計算。筆者贊同總額說。因為本罪侵犯的是雙重客體，其中主要是國家正常的金融秩序，而總額說恰好反映了行為人對國家正常金融秩序侵害程度，后兩說主要從非法占有目的以及對公私財產(chǎn)所有權(quán)侵犯角度考慮，忽視了對國家金融法益的侵犯。
關(guān)于本罪共同犯罪中各共犯數(shù)額的認定，有分贓數(shù)額說，參與數(shù)額說，犯罪總額說，應(yīng)當分擔數(shù)額說，折衷說等，很明顯根據(jù)任何一說認定數(shù)額從而確定共犯的刑事責任基本上都有違罪刑相適應(yīng)原則。司法實踐中應(yīng)根據(jù)情況，對本罪的首要分子應(yīng)對總額負責，除首要分子之外的主犯應(yīng)對其參與的數(shù)額負責，從犯以分贓額作為其承擔刑事責任的標準。[13]
關(guān)于“數(shù)額較大”問題，能否以普通詐騙罪數(shù)額予以認定，筆者認為不可。因為二者侵犯的客體有重大差異。2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第41條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、個人集資詐騙，數(shù)額在十萬元以上的；2、單位集資詐騙，數(shù)額在五十萬元以上的�！钡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（1996.12.16）第三條將“數(shù)額巨大”釋為“個人進行集資詐騙數(shù)額在20萬元以上”“單位進行集資詐騙數(shù)額在50萬元以上”；將“數(shù)額特別巨大”釋為“個人進行集資詐騙數(shù)額在100萬元以上”“單位進行集資詐騙數(shù)額在250萬元以上”。關(guān)于“其他嚴重情節(jié)”，“其他特別嚴重情節(jié)”無司法解釋，司法實踐中一般可根據(jù)詐騙手法，詐騙人數(shù)、詐騙方式，資金損失，社會影響等因素綜合考慮。
關(guān)于數(shù)額確認，特別是“數(shù)額較大”的確認，往往隨時間、地點的不同而不同，很難有統(tǒng)一標準。有人提出采用相對數(shù)確定財產(chǎn)犯罪數(shù)額標準的設(shè)想。[14]即以具體犯罪行為侵害財物的數(shù)額除以當年當?shù)氐娜司杖�，若等于或超過R（司法解釋規(guī)定）即為“數(shù)額較大”，相應(yīng)可推出“數(shù)額巨大”“ 數(shù)額特別巨大”。筆者認為這一建議是可行的，本罪可以采用這一設(shè)想確立“數(shù)額較大”的標準，若本罪行為持續(xù)時間長，涉及地方廣，則取各地犯罪期間人均收入的平均數(shù)。
（五）本罪與一般集資糾紛，一般集資詐騙行為的區(qū)別
一般集資糾紛包括合法集資引起的集資糾紛和非法集資引起的集資糾紛，前者如企業(yè)依法發(fā)行債券后，到期未能按時兌付本息給出資方而引起的糾紛；后者又可分以明顯的非法集資形式引起的和形式上不是非法集資，實質(zhì)上是非法集資引起的非法集資糾紛，前一種情況如企業(yè)擅自與內(nèi)部職工簽訂集資協(xié)議，集資后又無力償還而引起糾紛，后一種情況如1993年10月長春新世界廣場有限公司所進行的名為房屋預售，實為非法集資所引起的糾紛。[15]
合法集資與非法集資的區(qū)別在于是否經(jīng)過有權(quán)機關(guān)批準，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，合法集資主體僅限于股份有限公司或有限責任公司，或其他依法設(shè)立的具有法人資格的經(jīng)濟組織；合法集資必須目的正當，主要用于企業(yè)的設(shè)立，擴大再生產(chǎn)或經(jīng)營；合法集資行為的發(fā)生須按公司法及其他有關(guān)集資的法律，法規(guī)規(guī)定，嚴格按照法定的方式，程序和條件，期限，額度，募集對象進行；合法集資的批準機構(gòu)一般為中國人民銀行或國務(wù)院證券主管部門。合法集資以外的集資均為非法集資，作為集資糾紛不論是合法集資引起的，還是非法集資引起的，一般通過民事訴訟或調(diào)解等途徑解決。
本罪與一般集資糾紛的區(qū)別主要在于，第一，目的不同，本罪目的是非法占有集資款，而一般集資糾紛中的集資目的往往是為了生產(chǎn)經(jīng)營，不具有非法占有目的；第二，方法不同，本罪采用詐騙方法，而一般集資糾紛中的集資一般不采用詐騙方法，只是非法集資行為中行為人可能會有一定成份的詐欺手段。
一般集資詐騙行為指行為人以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，但尚未達到“數(shù)額較大”的行為，與本罪的唯一區(qū)別是數(shù)額不夠“較大”，類似于本罪未遂狀態(tài)，若能從其行為中推定其有非法占有“數(shù)額較大”的集資款意圖的主觀結(jié)果，應(yīng)成立本罪（未遂），但對這種情況的認定應(yīng)該慎重。
（六）本罪與他罪界限
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