[ 許軻 ]——(2005-10-3) / 已閱15946次
從程序價(jià)值的角度淺析WTO基本原則之無歧視待遇的適用問題
許軻
[摘要] 西方有法律諺語曰：法的生命在于適用。這和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的 表現(xiàn)之論述不謀而合。 它們共同揭示的一個事實(shí)是，法律首先是人類知識系統(tǒng)中的一種實(shí)踐理性，這要求它必須應(yīng)對實(shí)踐的需求，而一切法律制度的價(jià)值也莫過于滿足社會需求。顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過實(shí)際運(yùn)行才能達(dá)到這一效果。這也揭示出，我們討論任何法律制度的生命力問題時(shí)，必須首先將目光投向其實(shí)際運(yùn)作。
現(xiàn)代程序價(jià)值觀的演進(jìn)中實(shí)際暗含了國際經(jīng)濟(jì)法的國家利益本位的法律精神，這是當(dāng)今國際社會的共識，也是當(dāng)今國際社會在WTO的框架交往所遵循的金科玉律。在美國精煉汽油案例中，程序制定、程序遵守、程序制約的意義更是體現(xiàn)無疑，美國通過程序上的制約實(shí)質(zhì)上給與了他國的不平等待遇。
中國作為國際社會的參與者，更加應(yīng)該注重程序在國際交往中的重大意義，促使國際經(jīng)濟(jì)法生成在人域之外獲取更多資源的“必須的新秩序方式的一種形式” ，從而其價(jià)值可以通過程序理性而使得自身的法精神得以體現(xiàn)。
[關(guān)鍵詞] WTO無歧視待遇 程序價(jià)值/理性 美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案
一. WTO基本原則之無歧視性原則及其程序價(jià)值
《建立WTO協(xié)議》在序言中宣稱：本協(xié)議各方“決定維護(hù)該多邊貿(mào)易體制所包含的各項(xiàng)基本原則，并推進(jìn)其各項(xiàng)宗旨�！� 協(xié)議并沒有明列出“各項(xiàng)基本原則”，而是明示隸屬該協(xié)議的“一攬子協(xié)議”所構(gòu)成的多邊貿(mào)易體制本身包含了這些基本原則。WTO這一世界貿(mào)易體制中的基本原則，應(yīng)該是在該體制中具有全局性、指導(dǎo)性，或帶有根本意義的原則。它融合在該體制各個方面，通過具體的規(guī)則予以表現(xiàn)，或者說，在WTO管轄的各主要協(xié)議中，均應(yīng)有所規(guī)定�；谶@一認(rèn)識，可以將無歧視待遇原則以及相關(guān)的最惠國待遇原則和國民待遇原則、逐步推進(jìn)自由貿(mào)易原則、透明度原則、對發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家優(yōu)惠待遇原則，列為WTO的基本原則。
最惠國待遇（most-favored-nation treatment，MFN）是WTO體制的基石之一。它本是一個國際法概念，是指授予國給予某外國的待遇，不低于或不少于授予國已給予或?qū)⒔o予任何第三國的待遇。其中，優(yōu)惠授予國也稱給惠國、施惠國，是指承擔(dān)給予最惠國待遇的國家，它是優(yōu)惠的授予者。第三國亦稱最惠國，是指施惠國已經(jīng)或?qū)⒁o予其優(yōu)惠待遇的國家，是優(yōu)惠的接受者。受惠國是已經(jīng)或?qū)⒁缘谌龂碛械膬?yōu)惠待遇為標(biāo)準(zhǔn)享受優(yōu)惠待遇的國家。條約中規(guī)定最惠國待遇的條款稱為最惠國條款。最惠國一詞雖然17世紀(jì)末才在國家間的航海通商協(xié)定中出現(xiàn)，但其萌芽可追溯到11世紀(jì)。 聯(lián)合國以“提倡國際法之逐漸發(fā)展與編纂”為己任。1947年第二屆聯(lián)合國大會通過國際法委員會規(guī)約，成立了聯(lián)合國國際法委員會。該委員會于1949年開始工作。在第一屆會議上，委員會擬定了供編纂的14個項(xiàng)目清單，其中即有外國人的待遇一項(xiàng)。最惠國條款是聯(lián)合國大會提交委員會研究的一個項(xiàng)目。
最惠國待遇一般是指授予受惠國或與之有確定關(guān)系的人或事的待遇不低于授予國給予第三國或與之有同于上述關(guān)系的人或事的待遇。 規(guī)定有上述內(nèi)容的條約條款被稱為最惠國待遇條款，它以給予第三國利益作為是否賦予締約對方為標(biāo)準(zhǔn)，這些利益包括旅客、自然人的法律地位、財(cái)產(chǎn)的保護(hù)、營業(yè)活動、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、征稅、有價(jià)證券的轉(zhuǎn)讓、關(guān)稅、對進(jìn)口貿(mào)易的國內(nèi)管制、公司、船舶、領(lǐng)事職務(wù)等等。這就是最惠國待遇具有的依托性。即具有最惠國待遇條款的條約本身并不能產(chǎn)生任何實(shí)際效果，只有締結(jié)最惠國條款的當(dāng)事國又締結(jié)了其他條約，該條約有關(guān)待遇才會轉(zhuǎn)致到最惠國待遇條款的條約中來，使其產(chǎn)生最惠國待遇的實(shí)際效果。GATT體制中最惠國待遇的多邊效應(yīng)在WTO體制中得到發(fā)揚(yáng)光大，并且從貨物貿(mào)易領(lǐng)域擴(kuò)大到了服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)等非貨物貿(mào)易領(lǐng)域。WTO的最惠國待遇保證了世界經(jīng)濟(jì)在最有效率的狀態(tài)下運(yùn)轉(zhuǎn)，具有促進(jìn)貿(mào)易和投資的巨大效果。由于WTO把最惠國待遇規(guī)定為強(qiáng)制性義務(wù)，而各成員方要實(shí)行限制貿(mào)易的關(guān)稅和非關(guān)稅措施，就受到了最惠國待遇的重大制約。這就把維持多邊自由貿(mào)易體制的成本盡可能降到最低，因?yàn)閃TO不必設(shè)置龐大而代價(jià)高昂的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，與聯(lián)合國等國際組織相比，WTO用極少數(shù)的職員和機(jī)構(gòu)就能維持其機(jī)能的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，不能不歸功于最惠國待遇的實(shí)施。此外，由于成員方實(shí)行最惠國待遇的義務(wù)性，大大方便了成員方雙邊貿(mào)易談判的進(jìn)行。最惠國待遇也無條件是用于WTO體制下的服務(wù)貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易。GATS第2條和TRIPS第4條對此做出了規(guī)定，大致與GATT規(guī)定的精神一致。
國民待遇（national treatment）是指國際條約締約國一方對本國境內(nèi)的它方國民或企業(yè)、產(chǎn)品和事項(xiàng)給予與本國國民或企業(yè)、產(chǎn)品和事項(xiàng)同等權(quán)利和待遇。只要在國際條約中有關(guān)國民待遇的規(guī)定，其相關(guān)條款就被稱為“國民待遇條款”。在締約國之間國民待遇具有相互性，必須在國民待遇條款中明確規(guī)定相互給予對方國民或企業(yè)以國民待遇。但是國民待遇在形式和范圍方面可以根據(jù)具體情況有所側(cè)重，不一定非得完全一致。
國民待遇與最惠國待遇可謂殊途同歸。但是這兩項(xiàng)制度側(cè)重點(diǎn)和表現(xiàn)形式不同，主要差異如下：
第一，最惠國待遇僅以雙邊或多邊條約的形式加以規(guī)定，而國民待遇則可同時(shí)以國內(nèi)立法和條約兩種形式加以規(guī)定。
第二，最惠國待遇依條約約定的適用范圍，一般側(cè)重于商事、經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的人和事，如商品關(guān)稅、海關(guān)手續(xù)等，主要適用于投資、貿(mào)易、貨物運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域。而國民待遇的適用側(cè)重于一般物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)繼承等民事關(guān)系。
第三，凡施惠方給予任何第三國（最惠國）的優(yōu)惠待遇，受惠方即可根據(jù)最惠國條款自動取得，無須再與施惠方另訂新約或提出請求。而國民待遇一般限于兩國之間，不涉及第三方，并需在法律或條約中加以明確規(guī)定。
第四，依最惠國待遇制度，在一國內(nèi)的一國外國人同在內(nèi)國的其他外國人之間彼此平等。而依國民待遇制度，在內(nèi)國的外國人與內(nèi)國人之間民事法律地位大致相等。換言之，前者是以給予一個外國的待遇為標(biāo)準(zhǔn)來給予另一個外國相同的待遇，目的在于保障在內(nèi)國的“外國人”之間的權(quán)利平等；后者是以給予“本國人”的待遇為標(biāo)準(zhǔn)來確定“外國人”的待遇，目的在于保障“國內(nèi)人”與“外國人”之間的權(quán)利平等。 換言之，最惠國待遇創(chuàng)造了WTO各個成員之間的相同產(chǎn)品進(jìn)入某一成員市場的公平競爭的機(jī)會，國民待遇原則旨在創(chuàng)造域內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品與所有成員進(jìn)口產(chǎn)品在域內(nèi)市場上的公平競爭的條件。在這個意義山，國民待遇同最惠國待遇兩則猶如兩大支柱，構(gòu)建起WTO體制范圍內(nèi)公平競爭的國際貿(mào)易的“大廈”。 即如圖所示的一樣MFN的調(diào)整范圍在圈與圈之間，而國民待遇的調(diào)整范圍在于圈內(nèi)。
迄今，法律程序價(jià)值觀主要可以歸納為兩類：一類是程序工具主義，它對法律程序的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“結(jié)果的有效性”，在這里法律程序價(jià)值被概括為“作為追求良好結(jié)果的手段” ；另一類是程序本位主義，其評價(jià)程序的標(biāo)準(zhǔn)是“過程價(jià)值有效性”，法律程序價(jià)值在此被歸結(jié)為“程序自身的德性” 。在這種樣式的程序研究中，程序已被看作法治的“焦點(diǎn)”、“關(guān)鍵”、“樞紐”、“基石”、“瓶頸” 而關(guān)于法治的討論也幾乎無一不關(guān)涉程序問題，這便讓我們不只意識到程序?qū)τ诜ㄖ蔚囊饬x，而且也有些意會到程序研究對于法治的意義。在國際經(jīng)濟(jì)法上程序更加偏重國際貿(mào)易利益的實(shí)現(xiàn)，在部分的論述將在第二部分“美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”著重論述。
二、從“美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”淺析無歧視原則的程序意義
該案引起爭端的《汽油規(guī)則》是美國聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)署為了實(shí)施美國國會于1963年通過，并于1990年修改的《潔凈空氣法》而制定的，于1993年12月5日頒布。根據(jù)《潔凈空氣法》，在美國銷售的所有汽油分為精煉和常規(guī)兩大類。凡是被認(rèn)定空氣污染最嚴(yán)重的一些美國大城市地區(qū)和未達(dá)到美國國家空氣潔凈標(biāo)準(zhǔn)，且由所在州州長要求列為空氣污染最嚴(yán)重的其他地區(qū)，均不得銷售常規(guī)汽油，而只能銷售精煉汽油。為此，《潔凈空氣法》規(guī)定了精煉汽油和常規(guī)汽油的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。正如上訴機(jī)構(gòu)在復(fù)審報(bào)告所強(qiáng)調(diào)的，任何WTO成員國或地區(qū)的政府都可以自行決定其環(huán)境保護(hù)的具體政策和措施，只要不違反WTO的有關(guān)規(guī)則。在本案，《潔凈空氣法》本身并沒有引起任何爭端，而是實(shí)施該法律的美國聯(lián)邦行政法規(guī)——《汽油規(guī)則》，因?yàn)樵撘?guī)則要求進(jìn)口汽油適用法定基準(zhǔn)來測定其產(chǎn)品質(zhì)量——究竟屬于精煉汽油，還是常規(guī)汽油，而美國國內(nèi)汽油的測定則可以適用有關(guān)提煉廠商或合成廠商的單個基準(zhǔn)。于是，委內(nèi)瑞拉和巴西以及其他有關(guān)國家和地區(qū)就抱怨美國以環(huán)境保護(hù)為由，以具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為手段，歧視性地對待進(jìn)口汽油，由此違反了GATT第3條第4款關(guān)于國內(nèi)法律、法規(guī)與措施的國民待遇原則。當(dāng)然，申訴方還提起了諸如美國違反GATT第1條第1款最惠國待遇原則、WTO《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》（TBT協(xié)議）第2條國民待遇與最惠國待遇原則等爭端事項(xiàng)，由于合議庭和上訴機(jī)構(gòu)未加以認(rèn)定或認(rèn)為沒有必要認(rèn)定。
凡是在1990年之后開始經(jīng)營或在1990年經(jīng)營不足6個月的美國國內(nèi)提煉廠商必須適用代表1990年美國汽油平均質(zhì)量水平的法定基準(zhǔn)；外國提煉廠商生產(chǎn)汽油的進(jìn)口商或合成廠商也必須適用法定基準(zhǔn)，除非能夠根據(jù)上述方法1提供實(shí)際數(shù)據(jù)。
本案關(guān)鍵：可見，就汽油質(zhì)量基準(zhǔn)的確定方法和適用而言，在美國市場上銷售的國內(nèi)提煉廠商生產(chǎn)的國內(nèi)汽油和外國提煉廠商生產(chǎn)的進(jìn)口汽油得到了不同的待遇。這就是本案爭端的關(guān)鍵，即，美國國內(nèi)的《汽油規(guī)則》是否與WTO的GATT第3條第4款國民待遇原則相抵觸；如果抵觸，能否根據(jù)GATT第20條一般例外條款證明為是正當(dāng)?shù)拇胧�。至于涉及GATT第1條第1 款最惠國待遇原則的“75%規(guī)則”，即，若某一進(jìn)口商同時(shí)是外國提煉廠商，且在1990年向美國出口其當(dāng)年總產(chǎn)量的75%以上，其進(jìn)口汽油視為美國國內(nèi)汽油，則必須利用上述方法1、2、3之一建立其單個基準(zhǔn)，由于沒有任何外國提煉廠商能夠滿足75%的要求，因此，該規(guī)則未實(shí)施。
按照第20條引言，這種所謂“濫用”是指構(gòu)成“武斷的”、或“不合理的”歧視，或?qū)H貿(mào)易的“變相限制”。訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，美國的抗辯理由不充分，因?yàn)槊绹鴽]有就需要合作的安排，與委瑞內(nèi)拉和巴西政府努力展開適當(dāng)?shù)膶υ�，同時(shí)，美國也沒有充分考慮歧視待遇給進(jìn)口石油的廠商帶來的成本。這證明：“導(dǎo)致歧視待遇是可預(yù)見的，而不是偶然的或不可避免的�！边@種主觀上的可預(yù)見性和客觀上的必然性，最終使美國的基準(zhǔn)建立規(guī)則構(gòu)成了“不合理的歧視待遇”和“對國際貿(mào)易的變相限制”。
上訴機(jī)構(gòu)的結(jié)論是：美國《汽油規(guī)則》的基準(zhǔn)建立規(guī)則雖然符合第20條（g）款，但是，由于不符合第20條引言而未能構(gòu)成第3條第4款的例外。根據(jù)這一結(jié)論，雖然美國的基準(zhǔn)建立規(guī)則違反了第3條第4款的國民待遇原則，并且，總體上不具備作為整體的第20條所要求的例外正當(dāng)理由，但是，該規(guī)則本身確實(shí)與保護(hù)可用盡的自然資源有關(guān)。
至此，我們可以清楚地看到，美國在國民待遇授予的問題上表面上完全符合了形式特征，而且是通過“合理”的使用GATT的例外條款，借以保護(hù)環(huán)境的名義。但是在實(shí)行的問題上卻積極的通過程序制約的手段是國民待遇的實(shí)質(zhì)享受變?yōu)榱艘患埧瘴�，而從更近一步剝奪了其他國家在GATT/WTO框架下的最惠國待遇原則，達(dá)到了歧視別國貿(mào)易競爭對手，保護(hù)本國企業(yè)的目的�？梢�，無歧視性原則的實(shí)踐中操作、適用的意義重大。
在國際交往頻繁的今天，在WTO的框架程序可以理解為一個由設(shè)定、實(shí)施、救濟(jì)、監(jiān)督等程序系統(tǒng)組成的體系。 這種程序工具主義立場必然導(dǎo)致程序設(shè)計(jì)和運(yùn)用中的實(shí)用主義態(tài)度和程序虛無主義現(xiàn)象。因?yàn)榧热怀绦騼H只是工具，則其是否被設(shè)計(jì)和運(yùn)用只以其是否于實(shí)體目的有用為轉(zhuǎn)移。程序應(yīng)該被認(rèn)為“有其自成體系的程序組成要素，自身的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)特的法治功能，獨(dú)立的程序權(quán)利義務(wù)和程序法律后果”。 “有自己相對獨(dú)立的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在技術(shù)性機(jī)制”。 這意味著：程序特別是現(xiàn)代程序除具有工具性價(jià)值即在形成一個符合正義、安全和秩序等外在實(shí)體價(jià)值的結(jié)果方面是有用和有效的以外，它自身還是一種具有獨(dú)立價(jià)值的實(shí)體，具有獨(dú)立的作為目的的內(nèi)在價(jià)值，即程序本身——而不是結(jié)果——具有符合程序正義要求的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)。程序的參與性、中立性、對等性、合理性、自治性和及時(shí)終結(jié)性等是最低限度的程序正義要求。程序的這種正當(dāng)性、合理性是獨(dú)立于程序結(jié)果的具有目的意義的內(nèi)在價(jià)值，與結(jié)果的公正性價(jià)值具有同等的意義，并且程序結(jié)果是否公正，并不能直接證明程序本身是否公正；程序本身是否公正，直接取決于程序的內(nèi)在品質(zhì)。 程序獨(dú)立的程序主體，可就裁判結(jié)果與裁判者和其他各方展開平等的協(xié)商、交涉、論證、說服和爭辯，并通過理性的參與活動對裁判結(jié)果施加積極影響。這也就是有些學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的程序主體權(quán)和程序主體性原則。 在這種正當(dāng)、合理的程序中，“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)�！�
三、中國對WTO無歧視原則的踐行與未來探索
行文至此，我們基于“美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”對國際經(jīng)濟(jì)法中WTO無歧視性原則程序理性之價(jià)值分析的原因乃在于面對法律尤其是程序理性這樣一個實(shí)踐性很強(qiáng)的概念，我們不能不隨時(shí)提醒自己任何理論的最終落腳點(diǎn)乃在于其實(shí)踐化。在這一點(diǎn)上，康德曾經(jīng)毫無余地的指出，理性的界限“僅限于可能經(jīng)驗(yàn)的對象，而在這些對象里，僅限于在經(jīng)驗(yàn)里能夠被認(rèn) 識的東西”。 我們的構(gòu)建也僅限于現(xiàn)階段“中國經(jīng)驗(yàn)里能夠被認(rèn)識的東西”，并不著重于理想主義式的沖動，即一方面中國作為國際交往的主體，國際貿(mào)易的參與者應(yīng)認(rèn)真在程序上和實(shí)體上履行WTO規(guī)則賦予我們的義務(wù)、積極的爭取自己的權(quán)利，平等的參與國際交往、貿(mào)易中國經(jīng)濟(jì)的長足發(fā)展。另一方面，面對其他國家在無歧視性原則應(yīng)該給與我們平等待遇而變相的以程序?yàn)榛�，逃避其�?yīng)負(fù)義務(wù)是，我們的態(tài)度應(yīng)該是堅(jiān)決抵制，積極維護(hù)自己合法權(quán)益。
我國加入WTO后，在GATT的無條件最惠國待遇的保障下，我國的對外貨物貿(mào)易將在更廣闊與更公平的空間內(nèi)展開。而GATS的最惠國待遇如果嚴(yán)格按照無條件方式貫徹實(shí)施，也將給我國的某些優(yōu)勢服務(wù)產(chǎn)業(yè)，諸如勞務(wù)輸出、旅游業(yè)、娛樂業(yè)等不受歧視地進(jìn)入更為廣闊的世界服務(wù)業(yè)投資市場創(chuàng)造機(jī)會。由于GATS的實(shí)際運(yùn)作過程中，將最惠國待遇與各國關(guān)于市場準(zhǔn)入和國民待遇的具體承諾結(jié)合起來，使各國具體承諾的市場準(zhǔn)入和國民待遇構(gòu)成最惠國待遇的具體內(nèi)容。因此，對于我國國內(nèi)相對落后的服務(wù)業(yè)投資者來說，也是機(jī)遇，由于則是不會失去國家的保護(hù)，是落后的服務(wù)業(yè)有更多的時(shí)間進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)全球競爭的需要。
我國已是WTO成員國，必須按照WTO的游戲規(guī)則實(shí)施國民待遇原則。我國的時(shí)間必須與WTO國民待遇原則相協(xié)調(diào)。
第一，應(yīng)淡化超國民待遇。市場經(jīng)濟(jì)要求公平競爭，因此，我們要全面地改善投資環(huán)境，提供更為良好的軟環(huán)境和硬環(huán)境，變超國民待遇為平等待遇。第二，應(yīng)改善次國民待遇。我們應(yīng)充分利用適用國民待遇原則的例外規(guī)定，在某些領(lǐng)域繼續(xù)實(shí)行有限制的國民待遇。原則上，國民待遇只能在漸進(jìn)的基礎(chǔ)上給予，以確保發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家利益的相對平衡為前提，是一個穩(wěn)步實(shí)施的過程。
既然程序并非無生命的形式，而是具有獨(dú)立地位和內(nèi)在價(jià)值的實(shí)體過程，因而，依照民主的、理性的、人道的精神和價(jià)值指向設(shè)計(jì)程序，完備程序要件，并通過程序的操作“進(jìn)行正當(dāng)化”，以此體現(xiàn)我國作為一個大國，以大國的姿態(tài)在WTO框架內(nèi)認(rèn)真踐形義務(wù)，顯示發(fā)展經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大生命力，提供所有成員方用“中國筷子”盡情品嘗有中國特色的菜肴。
參考文獻(xiàn)
張乃根：《新編國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年8月第二版。
張乃根等編著：《WTO經(jīng)典案例叢書之美國 — 精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案》（資料來源復(fù)旦大學(xué)網(wǎng)絡(luò)課堂http://202.120.227.42/）
張乃根：《論WTO與我國的法律保障機(jī)制》，復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），1999年第五期。
張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年版。
張乃根：《試析WTO爭端解決的國際法拘束力》
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