[ 葉陽 ]——(2005-10-8) / 已閱16285次
淺論搶奪罪存在之必要性
葉陽
我國刑法第267條對搶奪罪做了規(guī)定，其罪狀描述較為簡單。通說認(rèn)為，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力，脅迫的方式，公然奪取公私財物，數(shù)額較大的行為。一些學(xué)者認(rèn)為這里的"公然奪取"從行為方式上來看，屬于對物而非對人使用暴力。這樣看來，搶奪罪由于其行為方式的特殊性而單獨作出規(guī)定似乎是理所當(dāng)然的。然而筆者認(rèn)為，搶奪罪的存在不但模糊了與其密切相關(guān)的搶劫罪與盜竊罪之間的界限，而且人為的制造了刑法分則適用上的不必要的漏洞，極不利于實現(xiàn)刑法的根本目的即保護(hù)法益和人權(quán)。筆者認(rèn)為，其實所謂的搶奪罪行為，完全可以依照其具體行為方式的不同，而分別歸入搶劫和盜竊的范疇之中。
首先來看一個簡單的案例；
乙經(jīng)長期觀察于某日上班時間入戶行竊，卻發(fā)現(xiàn)主人甲因故并未出門，乙未實施暴力脅迫，但甲卻基于某種理由而未加阻攔，任由乙將財物搬走，此時乙的行為如何定性？
對于乙的行為，一種觀點認(rèn)為無罪，第二種認(rèn)為構(gòu)成搶奪罪，第三種認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
顯然乙的行為是不能將其歸入搶劫與敲詐勒索，詐騙以及侵占等其他侵犯財產(chǎn)性的犯罪當(dāng)中。其行為與上述犯罪的構(gòu)成要件存在著實質(zhì)的差異。那么假如認(rèn)定為搶奪，那么搶奪的客觀方面趁人不備公然奪取指的是行為人在被害人當(dāng)場可以得知財物被搶的情況下實施搶奪行為，而被害人雖發(fā)覺但未來得及反抗。而在本案中，乙的行為卻是在被害人發(fā)覺并來的及反抗但未反抗的情況下作出的。那么，依照罪刑法定原則不能夠定搶奪罪。同時，如果認(rèn)為盜竊的概念等同于秘密竊取的話，那么盜竊罪也是不成立。在這種情況下，只能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。然而對乙的行為不加以處罰顯然違背了刑法的正義性，造成了不應(yīng)有的漏洞。那么如何才能在不違反罪刑法定的情況下對這個漏洞加以填補(bǔ)呢？
答案只能是通過解釋。筆者以為,只有對盜竊進(jìn)行合理的解釋才能解決這一問題。我國通常認(rèn)為盜竊只能采取秘密竊取的方式。然而刑法264對盜竊罪的描述中并未對“秘密性”進(jìn)行說明。這便給了我們合理解釋的空間。這里的盜竊應(yīng)該進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即認(rèn)為盜竊不應(yīng)局限于秘密竊取而指采用非暴力的和平手段，違反財物占有人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者他人占有的方式。人們對盜竊手段理解為秘密竊取，在過去的財產(chǎn)極其存在狀態(tài)較為簡單的年代，是可以理解的。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系的復(fù)雜化，在財產(chǎn)關(guān)系與財產(chǎn)存在狀態(tài)也表現(xiàn)得十分復(fù)雜的時代，這樣的理解已經(jīng)不再具有社會適應(yīng)性。因此，將其擴(kuò)大解釋為泛指和平非暴力的取財方式是完全合理的。這樣的情況也不光出現(xiàn)在這里，例如關(guān)于容留賣淫罪，賣淫行為的主體一貫被認(rèn)為是女性，然而并不妨礙我們隨著時代的發(fā)展作出同樣包括男性賣淫的解釋�？赡苡腥藭幸勺h，既然可以對盜竊解釋為什么不能對搶奪作出解釋使得上述案例同樣符合搶奪的犯罪構(gòu)成呢？只要通過體系解釋，結(jié)合在搶劫罪對公然奪取的涵義的理解，就可以發(fā)現(xiàn)，在搶劫中公然奪取和含義顯然不包括被害人不愿意反抗的情形。因為假如被害人不愿意反抗而自愿交出財物，怎么會導(dǎo)致行為人使用暴力威脅而侵害被害人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)呢？既然如此，搶奪中的公然奪取也不應(yīng)包括被害人不愿意反抗的情形，因為其與搶劫的區(qū)別只在于暴力威脅而已，而對于公然奪取的理解應(yīng)該是一致的。否則，必然造成斷章取義，導(dǎo)致刑法整體的不協(xié)調(diào)。而通過比較解釋，我們也可以發(fā)現(xiàn)，德日等國刑法中對盜竊的解釋也早已突破了秘密竊取的范圍，而是認(rèn)為盜竊屬于不依賴暴力，脅迫，違反占有者的意志，侵害占有者對財物的占有，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。應(yīng)該說，對盜竊做出上述擴(kuò)大解釋是具有其合理性的。
認(rèn)同第一種觀點即認(rèn)為無罪者，可能還基于這樣一種理由：既然我國刑法并為明確做出上述解釋，就應(yīng)該本著有利于被告人的原則，而認(rèn)定該行為不構(gòu)成犯罪。筆者以為，這種觀點混淆了事實問題與法律問題之間的差別。在事實問題不清楚時，應(yīng)當(dāng)適用保護(hù)被告人利益的原則。而對于法律問題，在難以確定使適用的情形時，應(yīng)該做的不是為了保護(hù)被告人利益而認(rèn)定為無罪，而是通過合理的法律解釋來解決適用的問題。因為刑法的目的是為了保護(hù)法益和人權(quán)而非單純的被告人的利益。當(dāng)然，這樣的解釋不能違反罪刑法定原則，否則會超出了國民的預(yù)測可能性而導(dǎo)致刑法侵害了人權(quán)。
既然將盜竊的概念擴(kuò)大解釋為泛指“和平取財”的方式，少了“秘密竊取”這一明顯的差別，那么從客觀行為方式上看，搶奪與盜竊之間的差別就變得模糊起來。這時，前文所提到的一些學(xué)者所提出的“對物的暴力”便似乎成為了搶奪和盜竊之間較為明顯的界限。其實，在筆者看來，“對物的暴力”這一提法本身就存在一定的問題。什么叫做“暴力”？對于刑法分者中關(guān)于暴力性質(zhì)的一切犯罪，從行為方式上分析，其暴力無一例外的是針對被害人而非針對物。因此，可以得出結(jié)論，暴力危及的是人身安全，之所以對暴力犯罪科處較重的刑罰也正是由于其對人身安全的侵害及威脅。對物的“暴力”并不在刑法意義上的暴力范疇之內(nèi)。再者，對物的所謂“暴力”不可能是孤立的存在的，例如在盜竊的過程中使用暴力的方式破門而入，那么能否認(rèn)為盜竊也是屬于一種對物暴力的犯罪呢？結(jié)論顯然是否定的。而且，對物的“暴力”只是一種對行為方式的單純描述，而不能用來劃分主觀惡性以及社會危害性的程度。如果硬要拿它來作為與和平方式進(jìn)行區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為，“對物暴力”的提法應(yīng)該是基于這樣一種考慮，即認(rèn)為暴力作用于物之上，通過物而對其占有的人產(chǎn)生作用（現(xiàn)實中的趁人不備搶奪的行為也大多如此）。這樣的表述結(jié)果還是等于認(rèn)同了搶奪也是一種對人的暴力犯罪，只不過施暴方式比較特殊而已，這顯然與搶奪的構(gòu)成要件不符。同時，在普通搶奪行為中，造成了被害人的身體傷害，完全是由于行為人的過失所導(dǎo)致，這樣的暴力即使造成了嚴(yán)重后果也只能以想象競合犯來處理。綜上所述，“對物的暴力”的提法只宜用于通俗的區(qū)分搶劫與搶奪，而用以表述搶奪的客觀行為方式則是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?br>
由此，我們可以認(rèn)為其實搶奪的行為并不具有實質(zhì)意義上的明顯特征，其行為方式與盜竊在使用非暴力，違反財物占有者的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己占有或者第三人占有這一表現(xiàn)形式范圍內(nèi)具有重合性，而在其他的構(gòu)成要件上兩罪則是完全一致的。這樣，把搶奪罪與盜竊以一個罪名加以規(guī)定處罰是比較合適的。那么是否會違背罪刑想適應(yīng)的原則呢？從我國刑法分則對盜竊罪和搶奪罪的法定刑的規(guī)定上來看，基本上也是相同的。這也說明了即使在立法者看來，搶奪也盜劫行為不論在行為的社會危害性還是行為人的主觀惡性上都具有相似性。因此，將其作為一罪處罰并不違背罪刑相適應(yīng)的原則。還有一個問題，就是將誰歸入誰。這里需要說明的是由于搶奪罪明顯不能包括秘密竊取的手段，因此盜竊的外延要廣于搶奪，故宜將搶奪并入盜竊而不是相反。
值得說明的是，有一些特殊的搶奪行為由于其行為方式的特殊性，我們不能由于行為表面的特征而簡單的將其認(rèn)定為和平而非暴力的普通搶奪行為。而是應(yīng)該通過其外在行為方式找到行為人的主觀心態(tài)來確定其罪名。例如飛車搶奪，就屬于這類的行為。飛車搶奪的行為方式通過字面就可以看出，在此不贅。筆者以為，飛車行為雖然從表面上看來與普通搶奪無異都屬于趁人不備公然奪取，但由于其“飛車”行為方式的本身危險性而導(dǎo)致在實踐中經(jīng)常致使被害人受到人身傷害（例如駕駛摩托車于高速行駛過程中奪取他人財物）。如果將其認(rèn)定為搶奪，就表明傷害后果是過失造成的，如果傷害后果是故意造成的，則應(yīng)認(rèn)定為搶劫。對于造成危害結(jié)果行為人的主觀心態(tài)如何認(rèn)定？有一種觀點認(rèn)為屬于過失，理由在于傷害結(jié)果的發(fā)生并非是行為人故意追求的結(jié)果，行為人的目的只是通過趁人不備奪取而不是通過暴力斜坡來迫使被害人交出財物，因而不具有故意性。筆者以為這樣簡單的看問題是值得商榷的。對于主觀態(tài)度的認(rèn)定應(yīng)該同時考慮兩個因素，即認(rèn)識因素和意志因素。從認(rèn)識因素來看，對于飛車搶奪的極其容易對被害人造成傷害的危害結(jié)果，行為人應(yīng)該是有所認(rèn)識的，至少是認(rèn)識到危害可能發(fā)生。從意志因素上來看，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生的確不能一概認(rèn)為持希望發(fā)生的心理，但認(rèn)為持放任的態(tài)度顯然沒有任何問題。這樣，我們便有理由認(rèn)為行為人預(yù)見到了危害結(jié)果可能發(fā)生而且是持放任的態(tài)度。故應(yīng)至少認(rèn)定為間接故意。而在普通搶奪中，由于行為方式一般不具有危險性，故行為人對被害人的人身傷害結(jié)果在認(rèn)識因素上看顯然是無法預(yù)知的，應(yīng)認(rèn)定為過失。綜上所述，飛車搶奪屬于以暴力的方式來奪取財物，其侵害的法益不僅僅是財產(chǎn)占有權(quán)而同時也包括了人身權(quán)利在內(nèi)，符合搶劫罪的構(gòu)成要件，宜認(rèn)定為搶劫罪�；谶@樣的分析，我們就不難理解很多西方國家在立法中將飛車搶奪認(rèn)定為搶劫了。最高人民法院在2002年《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中僅僅將飛車搶奪認(rèn)定為搶奪罪的從重處罰情形之一，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹６?005年6月8日新出臺的《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》在第十一條第三款作出了新的規(guī)定：行為人明知其駕駛車輛強(qiáng)行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果，仍然強(qiáng)行奪取并放任造成財物持有人輕傷以上后果的（應(yīng)認(rèn)定為搶劫）�！兑庖姟吩诓糠殖潭壬腺澩斯P者的觀點，但這里的“明知……會……”的表述還存在問題，前文已分析，即使是構(gòu)成直接故意，在認(rèn)識方面也只要求行為人明知但對于危害結(jié)果的發(fā)生是可能發(fā)生就夠了（對于直接故意，如果認(rèn)識到的是可能發(fā)生，在意志因素方面則要求要求追求危害結(jié)果的發(fā)生。而如果認(rèn)識到的是必然發(fā)生，則意志因素方面可以是追求也可以是放任），而并不要求明知必然發(fā)生。因此，這里的“明知……會”縮小了故意的范圍，在一定程度上違背了罪刑相適應(yīng)的原則。
這里還存在一個值得探討的問題，我國刑法第267條第2款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。這一條款屬于法律擬制，即將本來不屬于搶劫的行為擬制為搶劫來定罪處罰。關(guān)于第2款，筆者以為其只是描述了搶奪的預(yù)備行為，而根據(jù)法律擬制的特點，只要攜帶了兇器搶奪，不論最終的行為是否使用了暴力及脅迫一律認(rèn)定為搶劫，而不需要同時符合搶劫的構(gòu)成要件。而如果行為人最終使用了暴力那顯然就已經(jīng)構(gòu)成搶劫，而跟本不需要法律擬制。因此，第2款的擬制針對的是攜帶兇器但在搶奪過程中并未使用的普通搶奪行為。那么這樣的擬制是否具有其合理性呢？通說認(rèn)為，法律擬制存在的理由在于兩個方面：形式上避免重復(fù)，實質(zhì)上在于兩種行為侵害的法益具有相同或者相似性。而在這個擬制中，攜帶兇器的搶奪也只是普通搶奪行為而已侵犯的只是財產(chǎn)權(quán)，不能因為其攜帶兇器而認(rèn)為其同時侵犯了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。故二者所侵害的法益大相徑庭，危害性更是有本質(zhì)的區(qū)別，作出這樣的擬制是不合理的。雖然筆者并不排除行為人攜帶兇器很有可能實施的是搶劫的預(yù)備，但最終的行為卻是搶奪行為的可能。這里就存在一個犯意轉(zhuǎn)化，犯意轉(zhuǎn)化存在兩種情況：第一種是實行行為中的犯意轉(zhuǎn)化，另一種是預(yù)備到實行的犯意轉(zhuǎn)化。攜帶兇器搶奪顯然屬于第二種情況。筆者認(rèn)為，無論預(yù)備行為時行為人的主觀態(tài)度如何，原則上都應(yīng)該被實行行為所吸收。主觀的惡性需要客觀行為來體現(xiàn)，而如果在行為方式上未體現(xiàn)出來是無法進(jìn)行定罪處罰。當(dāng)然，如果是在攜帶兇器的過程中，原則上可以認(rèn)為是搶劫的預(yù)備犯，因為我們由理由認(rèn)定其存在搶劫的故意而實施了預(yù)備行為。但在這里的擬制下，行為已經(jīng)實行完畢，不可能處于其他的停止形態(tài)，故只能認(rèn)定為搶奪。同時，只要行為人奪取了財物，不區(qū)分是否使用了暴力脅迫的方式而一概將其認(rèn)定為搶劫罪既遂顯然也違背了罪刑相適應(yīng)了原則�？梢栽O(shè)想，在盜竊預(yù)備和實行為中也可能存在轉(zhuǎn)化為搶劫的可能性，那如果攜帶兇器盜竊，是否也應(yīng)擬制為搶劫罪呢？結(jié)論顯然是否定的。在這一問題上，搶奪不具有任何特殊性，應(yīng)該嚴(yán)格按照犯意轉(zhuǎn)化的原理，按照客觀行為方式來處理。因此，267條第2款是沒有必要而且不應(yīng)該存在的。
綜上所述，通過對搶奪與盜竊的比較以及對兩個特殊問題的分析，筆者已合理地將搶奪行為按照不同的行為方式而歸入搶劫與盜竊的范疇之中。本文觀點在于，取消搶奪罪，不但能夠很好的填補(bǔ)刑法的漏洞，而且有利于進(jìn)一步完善刑法的體系性，使得刑法整體更加協(xié)調(diào)。而在國外，這樣的立法例也并不少見，德日刑法中均未單獨規(guī)定搶奪罪，在意大利刑法中，搶奪也只是作為一種加重處罰的盜竊行為而存在。當(dāng)然，其理由可能與筆者所持相去甚遠(yuǎn)。例如有學(xué)者認(rèn)為，“行為人在搶奪的瞬間，實際上是秘密的，所以可以認(rèn)定為秘密竊取�！边@樣的解釋實際上是肯定了盜竊行為的秘密性，卻又將搶奪解釋成了秘密竊取的行為方式。但無論如何，搶奪罪的立與廢，由于對其行為方式認(rèn)定的不同理解，而變得極具研究價值。
