[ 王政 ]——(2005-10-8) / 已閱15560次
法院，你怎么把政府權(quán)力和業(yè)主權(quán)利給了物業(yè)公司？
作為執(zhí)業(yè)律師，我們會經(jīng)常遇到各類疑難案件，經(jīng)常會與法官們就案件的審理或法律的適用問題產(chǎn)生爭執(zhí)。作為律師，我們往往會從公民基本權(quán)利、國家現(xiàn)行法律、法規(guī)或法學基本原理等角度考慮或分析有關(guān)案件問題，而法官們有時則更注重法院系統(tǒng)內(nèi)部出臺的相關(guān)司法解釋、案件審理意見、批復或通知。我們也認可，大多數(shù)情況下法院系統(tǒng)內(nèi)部出臺的這些司法解釋、案件審理意見、批復或通知是對國家現(xiàn)行法律法規(guī)或法學基本原理最好的詮釋。但是我們也發(fā)現(xiàn)，在個別情況下，法院系統(tǒng)出臺的有些司法解釋、案件審理意見、批復或通知等內(nèi)容卻背離了國家基本法律法規(guī)、也不符合基本的法學原理、更談不上公民基本權(quán)利的保護。
就拿《北京市高級人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》（以下稱“《意見》”）為例來言吧。該《意見》是經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會2003年12月15日第二十四次會議討論通過，且是于2004年1月1日始試行的。目前北京市各級法院就按該《意見》內(nèi)容來審理有關(guān)的物業(yè)管理糾紛案，可以說是“權(quán)威性”甚高。該《意見》第五部分關(guān)于管理權(quán)糾紛內(nèi)容就直接賦予了物業(yè)管理企業(yè)國家行政機關(guān)權(quán)力和業(yè)主們應當享有的權(quán)利，甚至剝奪了業(yè)主們某些合法權(quán)利。
這樣的司法意見規(guī)定顯然是不完全符合我國《民法通則》、《合同法》、《物業(yè)管理條例》等法律規(guī)定內(nèi)容的，也不符合基本的有關(guān)物權(quán)或債權(quán)的基本民法學原理。下面讓我們就此問題略作些展述。
一、物業(yè)管理的性質(zhì)及存在前提條件是什么？
物業(yè)管理，顧名思義，實際上是對自己或他人不動產(chǎn)物業(yè)進行看管或維護以便使其功能能夠不斷延續(xù)的一種行為。這種對物業(yè)的看管或維護行為的對象是“不動產(chǎn)或物業(yè)”，它首先是基于取得相應的物權(quán)后才能產(chǎn)生。當然，這種看管或維護行為不一定由業(yè)主（物業(yè)產(chǎn)權(quán)人）親自實施，其完全可以委托或授權(quán)他人去實施該等看管或維護行為。物業(yè)管理企業(yè)就是接受業(yè)主委托而對其相應物業(yè)提供看管或維護的中介服務機構(gòu)。
必須要明確的是：物業(yè)管理的性質(zhì)是對物的管理，而不是對業(yè)主和其他行為相對人的管理；對業(yè)主而言，管理人不是其授權(quán)或委派的代表，更不是什么法定意義上的代理人角色，它的合同義務就是對物業(yè)提供看管或維護服務，它的合同權(quán)利便是獲得服務費或酬金。物業(yè)管理人若沒有盡到其應負的看管義務，導致物業(yè)受損的，管理人還要對業(yè)主承擔相應的違約或賠償責任。
本來是否需要物業(yè)管理服務完全是物業(yè)產(chǎn)權(quán)人個人的私事，是完全沒有必要通過法律來進行規(guī)范的事。但是隨著現(xiàn)代社會、現(xiàn)代建筑文明和生活文明的不斷演進，空間所有權(quán)和建筑物區(qū)分所有權(quán)的出現(xiàn)，對共有、共用物業(yè)的管理便不是你我個人所能左右的私事了，而是成為所有業(yè)主（物業(yè)產(chǎn)權(quán)人）或利害關(guān)系人共同來決定的“公事”了。當然這種“公事”不是國家管理意義上的公事，而是基于居住空間所產(chǎn)生的私事的集合體。這種“公事”要么由全體業(yè)主或利害關(guān)系人共同商討決定，要么按照“民主集中制”的原則由全體物業(yè)產(chǎn)權(quán)人選舉產(chǎn)生的表意機構(gòu)或代表組織（比如業(yè)主委員會）來決定，要么通過立法形式直接規(guī)定為由代表公共權(quán)力的政府某部門來行使（當然，在提倡“小政府、大社會”的今天，這種管理模式可能會因成本最高而效率最低，很不合時宜）。從法律角度看，這種業(yè)主管理權(quán)產(chǎn)生是不能夠離開物業(yè)產(chǎn)權(quán)或法律規(guī)定而存在的，其中部分權(quán)利是不可以通過訂立民事合同的方式來轉(zhuǎn)讓給個人或以營利為目的的企業(yè)來行使的。因為每個業(yè)主都無權(quán)自己決定公共物業(yè)的管理事宜、也無權(quán)代表其他產(chǎn)權(quán)人決定公共物業(yè)的管理事宜，所以物業(yè)管理企業(yè)通過與所有單個業(yè)主簽訂《物業(yè)管理協(xié)議》的方式并不代表其實際已經(jīng)取得或獲得對公共物業(yè)的管理權(quán)，公共物業(yè)的管理權(quán)仍舊是物業(yè)產(chǎn)權(quán)人。
按照《物業(yè)管理條例》之規(guī)定，在小區(qū)業(yè)主委員會成立之前的物業(yè)管理企業(yè)是法定由開發(fā)建設(shè)單位負責的，而不是業(yè)主自己通過合同所能決定的。業(yè)主委員會成立后，公共物業(yè)的管理權(quán)是由業(yè)主委員會代表物業(yè)產(chǎn)權(quán)人來行使的，所以不應存在物業(yè)管理權(quán)合同轉(zhuǎn)讓的說法。北京市高級人民法院《意見》中關(guān)于“物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務合同行使管理權(quán)”的提法是不確切的，應修改為“物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務合同提供相應的物業(yè)服務”。
二、對物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害時該如何制止？
對業(yè)主物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害主要包括有以下幾種情況：1、物業(yè)管理企業(yè)違約或違規(guī)實施的利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)備設(shè)施、甚至亂搭亂建等行為；2、部分業(yè)主擅自實施的利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)備設(shè)施，對其構(gòu)成損害或破壞、甚至不按規(guī)定裝修裝飾房屋、亂搭亂建等行為；3、其他第三人（如裝修公司、建筑施工單位等）實施的隨意破壞物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施等行為；4、其他有關(guān)當事人實施的破壞小區(qū)綠化、環(huán)境衛(wèi)生、安全消防、不按規(guī)定飼養(yǎng)動物、更改物業(yè)用途等行為。
行為人實施的上述行為可能產(chǎn)生如下侵害業(yè)主利益的法律后果：1、業(yè)主們所期待的配套設(shè)施經(jīng)濟收益受損；2、改變小區(qū)原建筑布局和物業(yè)結(jié)構(gòu)，破壞或影響原小區(qū)建筑、道路、綠地設(shè)計或施工規(guī)劃；3、危及單個或多個業(yè)主物業(yè)的安全，損害區(qū)分建筑物所有權(quán)共有業(yè)主的利益；4、影響其他單個或多個業(yè)主的通風、采光或出行等相鄰權(quán)益；5、其他附帶產(chǎn)生的有關(guān)環(huán)境污染、消防、防盜等環(huán)�；蛏鐣伟卜矫娴牟涣己蠊�。
行為人實施的上述行為可能會違反有關(guān)規(guī)劃、城建、環(huán)保、消防或治安等政府部門制定的行政法律法規(guī)或部門規(guī)章。對此行政違法者（即行政管理相對人），政府職能部門有權(quán)根據(jù)行為人的違法情況對其作出相應的行政處罰或制裁措施。行為人對有關(guān)的處罰或制裁決定不服的，還有權(quán)在法定的期限內(nèi)提出行政復議或直接對作出行政處罰或制裁的機關(guān)提起行政訴訟。
最重要的是，行為人實施的上述行為肯定會侵害到全體業(yè)主、部分或單個業(yè)主的物業(yè)財產(chǎn)安全或正常的生活權(quán)益，全體業(yè)主（或業(yè)主委員會）、部分或單個業(yè)主可以直接依據(jù)《民法通則》等相關(guān)法律法規(guī)對行為人提出“停止侵害、排除妨礙、恢復原狀或賠償損失”的民事訴訟。
三、物業(yè)管理企業(yè)是否應當擁有政府權(quán)力和享有物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利呢？
北京市高級人民法院《意見》中直接將物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)提供的看管或維護服務認可為是一種“合同管理權(quán)”，并準許物業(yè)管理企業(yè)可以作為原告直接起訴有關(guān)業(yè)主對自己實施的侵害物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施或?qū)ξ飿I(yè)管理秩序構(gòu)成妨害的行為，其實質(zhì)上等于直接賦予了物業(yè)管理企業(yè)部分政府行政權(quán)力和業(yè)主權(quán)利。當然，法院如此賦權(quán)顯然是欠缺國家法律依據(jù)的，也是違背民法學基本原理的。這是因為：
1、物業(yè)管理企業(yè)不是政府機關(guān)，它不能代表政府，不可能擁有制裁行為人行政違法的行政權(quán)力，其無權(quán)對構(gòu)成侵權(quán)的業(yè)主或第三人（如施工單位等）采取行政強制措施。
2、物業(yè)管理企業(yè)自身不是小區(qū)共用物業(yè)的產(chǎn)權(quán)人，也不是物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的代表，其自身可能就是對物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害的行為實施者，所以其也不能代表全體業(yè)主、部分或單個業(yè)主提出“停止侵害、排除妨礙、恢復原狀或賠償損失”的民事訴訟，即物業(yè)管理企業(yè)作為此類訴訟的原告不符合《民事訴訟法》關(guān)于原告必須具備“其自身權(quán)利受到侵害或與案件事實存在法律上利害關(guān)系”等要求的規(guī)定。
3、對有關(guān)行為人所實施的違反行政、民事方面法律法規(guī)的行為，依據(jù)《物業(yè)管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)，物業(yè)管理企業(yè)有采取必要措施（比如收取施工押金、對行為人講明國家現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)等）進行制止的義務；就有關(guān)侵權(quán)事實有通知受害業(yè)主或業(yè)主委員會的義務；就涉及行政違法行為有向相關(guān)政府職能部門快速進行舉報的義務。物業(yè)管理企業(yè)怠于行使上述看管、通知或舉報義務，導致業(yè)主利益受損的，其還應當對相應業(yè)主或利害關(guān)系人承擔相應的違約或賠償責任。但《意見》之前的任何法律法規(guī)都沒有針對此類糾紛作出過物業(yè)管理企業(yè)可直接作為原告起訴業(yè)主的規(guī)定。
4、如果允許物業(yè)管理企業(yè)直接對實施侵權(quán)或違約行為的業(yè)主就對物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害的行為提起民事訴訟等于剝奪了政府機關(guān)對該些行政違法行為實施處罰或制裁等管理職責的行政權(quán)限，也等于剝奪了行政管理相對人（主要是業(yè)主）尋求行政救濟的權(quán)利，同時也相當于賦予物業(yè)管理企業(yè)等同于全體業(yè)主授權(quán)代表或業(yè)主委員會的法律地位。
5、物業(yè)管理企業(yè)直接起訴要求個別業(yè)主承擔“排除妨礙、恢復原狀”的民事責任等于混同了物上請求權(quán)和合同債權(quán)請求權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。按照基本民法原理，對侵害物權(quán)所產(chǎn)生的請求權(quán)（即物上請求權(quán)）保護方式為“停止侵害、排除妨礙、恢復原狀或賠償損失”等；而對保障合同債權(quán)實現(xiàn)所產(chǎn)生的保護請求權(quán)（即債的請求權(quán)）的保護方式為“確認合同有效或無效、請求合同解除或撤銷或繼續(xù)履行、承擔違約責任或賠償損失”等，不可能產(chǎn)生“停止侵害、排除妨礙或恢復原狀”的請求權(quán)保護方式。如果允許物業(yè)管理企業(yè)以《物業(yè)管理協(xié)議》等合同為依據(jù)，但卻向業(yè)主們提出“停止侵害、排除妨礙或恢復原狀”的“物上請求權(quán)”，這樣豈不隨意就混淆了物權(quán)與合同債權(quán)請求權(quán)保護方式上的區(qū)別。
總之，北京市高級人民法院出臺的《意見》中對物業(yè)管理企業(yè)的訴訟賦權(quán)規(guī)定是沒有任何法律和法理依據(jù)的，并且該等賦權(quán)對國家行政權(quán)力行使和物業(yè)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利享有直接構(gòu)成妨害。
四、法院怎么能剝奪單個或部分業(yè)主的訴權(quán)？
北京市高級人民法院出臺的《意見》中規(guī)定“物業(yè)管理企業(yè)違約或違規(guī)利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備營利（現(xiàn)實中此等情形大量存在），損害業(yè)主公共權(quán)益的，業(yè)主委員會可以要求物業(yè)管理企業(yè)恢復原狀，賠償損失，并返還收益”。
值得注意的是：《意見》中只規(guī)定業(yè)主委員會可以提起訴訟。為什么不規(guī)定單個或部分業(yè)主可以以個人或部分業(yè)主名義提起代表廣大業(yè)主公共利益的公益訴訟呢？如果小區(qū)業(yè)主委員會遲遲成立不起來或業(yè)主們根本不想成立業(yè)主委員會該怎么辦呢？是不是物業(yè)管理企業(yè)的上述違約或違規(guī)行為就永遠不可能通過訴訟途徑得到解決呢？
可見，實事求是而言，在目前中國現(xiàn)有司法環(huán)境狀況下，最高人民法院和�。ㄖ陛犑�、自治區(qū)）各高級人民法院的司法解釋、有關(guān)案件審理的意見、批復或通知等文件確實起到了補充立法之不足的作用。但是我們在肯定其積極方面的同時，卻也不能忽略其帶來的某些副面影響。按照我國現(xiàn)行政治體制，全國和�。ㄖ陛犑�、自治區(qū)）、地級市（自治州）、較大市各級人民代表大會才是國家立法機關(guān)，國務院及其各部委有權(quán)制定行政管理方面的行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)范性文件；而法院應只是審判機關(guān)，其只應對司法案件審理過程遇到的問題出具一些如何適用法律或法規(guī)的司法文件。法院出臺的這些司法解釋、案件審理的意見、批復或通知無權(quán)對國家法律或行政法規(guī)等規(guī)范文件作出修改，否則難免會產(chǎn)生司法審判權(quán)力的不正當擴張或濫用情形。
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