[ 周成泓 ]——(2005-10-9) / 已閱31894次
古代中國判例法傳統(tǒng)及其啟示
周成泓
（西南政法大學(xué) 研究生院， 重慶 400031）
[摘 要]我國有著悠久的判例法傳統(tǒng)，其產(chǎn)生原因有三，即經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)、貴族精神以及實(shí)用主義。由于我國盲目地引進(jìn)大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實(shí)現(xiàn)法律形式與時(shí)代哲學(xué)的重新統(tǒng)一，引進(jìn)判例法。
[關(guān)鍵詞]古代中國；判例法；啟示
一、古代中國的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史
（一）古代中國的混合法傳統(tǒng)
長期以來，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國古代是一個(gè)崇尚制定法的國家， 而對(duì)古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1] 。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經(jīng)說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢力之偉大，實(shí)無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時(shí)代[3]。
（二）古代中國判例法的發(fā)展歷史
從判例法的發(fā)展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對(duì)其作一簡要介紹。
從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國叔向抨擊鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”時(shí)所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習(xí)俗、故事或成例。經(jīng)過春秋戰(zhàn)國時(shí)期的大變革，封建社會(huì)取代了奴隸社會(huì)，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。
秦朝司吏斷獄時(shí)，除律以外，可以適用“廷行事”，即以判案成例作為判案依據(jù)。漢承秦制，規(guī)定凡律無正條者，比附以為罪�！吨芏Y秋官大司寇》載：“若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比”。“決事比”與秦朝的“廷行事”相類似。不過，其種類更多，應(yīng)用更廣。漢朝的比分為決事比、死罪決事比和辭訟比三類。據(jù)史書記載，漢代可以作比附的案例十分繁多。
晉“改舊律為刑名法例”。自此，例與法聯(lián)系起來。北齊“集罪例以為刑名冠于篇首”，稱為名例律。
唐朝是我國封建法制成熟與定型時(shí)期，法制比較完備，在司法實(shí)踐中，雖允許法律無明文規(guī)定時(shí)比照成例斷案，但控制較嚴(yán)，并且注意以成文法規(guī)范判例法，以免引例破敕、以例害律。
宋初頗重律、敕。神宗即位以后，實(shí)行變法圖強(qiáng)，法律形式也發(fā)生變化，不僅編敕地位提高，而且例也得到發(fā)展，“法所不載，然后用例”。宋代的例有兩種，一為斷例，即審判案件的成例，另一為指揮，即尚書省及各部等官署下達(dá)的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趨重要。宋代各朝皇帝都有編例之舉，其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開禧刑民斷例》等。至于指揮，就更是浩繁，僅是南宋寧宗年間就達(dá)數(shù)萬件之多。
元朝的法律體系是一個(gè)集遼蒙古法、漢法、回回法在內(nèi)的多元聯(lián)合體。其法律統(tǒng)一的方式就是在繼承本民族法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，有條件地吸收前朝的立法經(jīng)驗(yàn)，將一些在審判中形成的具有典型意義的判例經(jīng)國家機(jī)關(guān)認(rèn)可，并通過特定的立法程序加以分類匯編，成為統(tǒng)一的法律規(guī)范——“斷例”，它是成文法與判例法的有機(jī)結(jié)合。
明代仍然采用以例斷案的傳統(tǒng)。明朝的“例”主要是刑部針對(duì)具體案件做出的判決，并經(jīng)皇帝以上諭的形式批準(zhǔn)，使其具有法律規(guī)范的性質(zhì)。因案生例的原則自此確立并盛行起來。明中后期的《問刑條例》將例提高到與律同等的地位，“以例輔律”、“以例補(bǔ)律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法實(shí)踐中，例優(yōu)先于律。
清朝大體沿襲明朝。清代例的刪定、編纂是重要的立法活動(dòng)，由律例館負(fù)責(zé)。修律的主要內(nèi)容是將具有一般意義的判決提升為法律規(guī)范，刪除和更正律文與例文、例文與例文之間的重復(fù)和矛盾。凡館修入律之例實(shí)際上已被納入制定法的范疇，成為《大清律例》的構(gòu)成部分。清朝明確規(guī)定“既有定例，則用例不用律”。
自1840鴉片戰(zhàn)爭始，中國逐漸淪為半封建半殖民地，陷入了亡國滅種的深重危機(jī)之中，富國強(qiáng)兵成為整個(gè)中國民族的必然選擇。為此，清政府開始了自上而下的改革，其法制也開始了近代化轉(zhuǎn)型。環(huán)視四周，當(dāng)時(shí)的日本是一面改革成功的鏡子，而“東洋復(fù)采諸西洋”，這就導(dǎo)致了無論在制度上還是在學(xué)理上，中國由日本而德國的“取經(jīng)”之路成為一種必然選擇。引進(jìn)日德的成文法勢必遏制中國固有的判例法的繼續(xù)發(fā)達(dá)，從而中斷了“混合法”傳統(tǒng)。
1911年辛亥革命以后，由于新舊法制的遞嬗又產(chǎn)生了判例法適用的空間，中國又形成了“國社本位”的“混合法”。但與以前不同的是，這一時(shí)期的判例僅具有事實(shí)上的效力而不具有法律上的效力，所謂“備參考，供取資”而已。
1949年中華人民共和國成立后，由于“一邊倒”政策的施行，中國以前蘇聯(lián)為榜樣建設(shè)自己的國家，法律制度建設(shè)也自然如此。而前蘇聯(lián)的法律體制除了其社會(huì)主義屬性以外，在很大程度上繼承的是德國的法律理念和法律制度。德國是典型的成文法國家，故而前蘇聯(lián)也實(shí)行成文法體制；此外，由于對(duì)馬克思主義的歪曲理解，將判例法看成是資本主義屬性的東西而予以批判，判例法徹底地衰落了[4] 。
二、古代中國判例法傳統(tǒng)的形成原因
（一）經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)與判例法
我國法理學(xué)學(xué)者謝暉教授以法律所賴以建立的哲學(xué)基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，將法律分為三種類型，一是建立在超驗(yàn)哲學(xué)基礎(chǔ)之上的神啟法，二是建立在先驗(yàn)哲學(xué)基礎(chǔ)之上的法典式制定法，三是建立在經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)基礎(chǔ)之上的判例式制定法。并且他還認(rèn)為正是由于判例法與經(jīng)驗(yàn)理性有以下邏輯上的關(guān)聯(lián)，才導(dǎo)致了在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上生長起來的法律就是判例法：首先，經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)肯定事物間的差異性，而判例法強(qiáng)調(diào)對(duì)不同事物要不同對(duì)待，由此形成了二者間的可契通性。正是由于法官對(duì)復(fù)雜案件的具體分析產(chǎn)生了具體案例，在此基礎(chǔ)上進(jìn)而形成了作為一種制度的判例法。然而，具體經(jīng)驗(yàn)又是如何走出狹隘邁向理性的呢？或者換言說，判例法中所包含的實(shí)踐理性 是怎樣產(chǎn)生的呢？這就是經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)對(duì)判例法的理性導(dǎo)向作用。其原理是：判例法所體現(xiàn)的是個(gè)別理性，而經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)所追求的是有關(guān)經(jīng)驗(yàn)的一般理性，要使判例法在人類制度體系中發(fā)揮更大的作用，就需要將經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)這種更具一般性、普遍性的理論導(dǎo)入，以指導(dǎo)、甚至支配判例法的制作和運(yùn)作[5]。
正像英國判例法的發(fā)達(dá)與其經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的發(fā)達(dá)間具有必然的邏輯聯(lián)系一樣，中國古代判例法的發(fā)達(dá)同樣也與其經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)的發(fā)達(dá)間具有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。在中國哲學(xué)數(shù)千年的發(fā)展進(jìn)程中，尊重人們生活經(jīng)驗(yàn)的智慧應(yīng)是其基本特點(diǎn)。所以，在黑格爾看來，代表了中國文化最大成就的孔子“只是一個(gè)實(shí)際的世間智者，在他那里，思辨的哲學(xué)是一點(diǎn)用也沒有的——只是一些善良的、老練的、道德的教訓(xùn)”[6] 相應(yīng)的，中國的文化是一個(gè)權(quán)變的文化——對(duì)此，李澤厚先生說道：“中國人的吵架，也習(xí)慣于由第三者調(diào)停、協(xié)商，和諧解決，而不重是非曲直的客觀審斷。所以，禮俗代替法律，國家變?yōu)樯鐣?huì)，關(guān)系重于是非，調(diào)解優(yōu)于判定，‘理無可恕’卻‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的現(xiàn)象。”[7]
（二）貴族精神與判例法
對(duì)于中國古代“混合法”傳統(tǒng)的形成，武樹臣先生從另外一個(gè)角度作了十分精辟的分析。他認(rèn)為，先秦的貴族精神為中國古代幾度興盛、連綿不絕的判例法提供了無形的精神源泉。判例法是宗法貴族政體的產(chǎn)物。法官與其他官吏一樣都是世襲的。在敬宗孝祖、“帥型先考”觀念的支配下，按照父兄先輩的故事辦，是最自然不過的事情。于是便形成了“遵循先例”的原則。當(dāng)時(shí)的審判方式是“議事以制，不為刑辟”、“臨事制刑，不豫設(shè)法”，判例是立法的產(chǎn)物，又是司法的結(jié)果。
當(dāng)時(shí)判例法產(chǎn)生的社會(huì)條件是：社會(huì)上存在著普遍公認(rèn)的法律原則，這在當(dāng)時(shí)就是“禮”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，還有一個(gè)允許法官獨(dú)立進(jìn)行立法司法活動(dòng)的政治法制環(huán)境，即宗法貴族政體。關(guān)于第一個(gè)條件，荀子說：“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)也。”禮是法、類的根本性指導(dǎo)原則，正是禮為法官的靈活司法提供了法律依據(jù)。而在宗法貴族政體下，貴族與生俱來的身份因?yàn)榈玫缴駲?quán)和血緣意識(shí)的確認(rèn)而帶有無上尊嚴(yán)，從而使貴族個(gè)人的品行、好惡、舉止、言行無不帶有政治性和權(quán)威性。貴族個(gè)人人格的巨大政治效應(yīng)使得貴族們非常重視個(gè)人品行的修養(yǎng)。此外，“學(xué)在官府”的庠序之教履行著干部培訓(xùn)學(xué)校的職能。個(gè)人修養(yǎng)加上官府培養(yǎng)教育使得他們具有較高的綜合人文素質(zhì)。此外，在貴族們看來，正如他們有權(quán)利匡正君主之弊一樣，也有權(quán)利糾正君主頒布的法。再則，貴族精神崇尚個(gè)人的主觀能動(dòng)性和首創(chuàng)精神，故而貴族統(tǒng)治者們拒絕接受固定、刻板、統(tǒng)一的行為規(guī)范的制約，這就使他們天然地喜歡判例法而討厭成文法，他們寧愿運(yùn)用自己的良心智慧和經(jīng)驗(yàn)，而非刻板地遵守成文法來對(duì)案件做出裁決，貴族法官隨時(shí)根據(jù)變化了的社會(huì)情況創(chuàng)制新的判例，在司法中立法。
歷史演進(jìn)至戰(zhàn)國、秦朝，集權(quán)政體與成文法的大潮將貴族精神與判例法沖得體無完膚。但是，西漢以后，儒家思想入居正宗，秦式舊法與之不協(xié)，加上成文法難以一氣呵成。在這種特定背景下，判例法又復(fù)興了——這就是漢代大儒董仲舒始作俑的“春秋決獄”[8]。
除卻對(duì)奴隸貴族政體作了田園牧歌式的過分的美化之外，應(yīng)當(dāng)說，武樹臣先生的上述分析是精辟入理的，從一個(gè)獨(dú)特的視角揭示了判例法產(chǎn)生的原因。
（三）判例法產(chǎn)生的根本緣由：實(shí)用性
除了以上原因外，筆者以為，判例法在我國產(chǎn)生和發(fā)展的更為重要的原因還在于其“實(shí)用”性，即在整個(gè)封建社會(huì)，大凡在無成文法或成文法不宜于實(shí)用之際，優(yōu)秀的法官便會(huì)根據(jù)時(shí)代的需要，他們或則宣揚(yáng)“議事以制”的合理性，或則強(qiáng)調(diào)“人”的主觀能動(dòng)性，或則論證判例的重要價(jià)值，或則一言不發(fā)，把判例結(jié)集印行。從漢代的董仲舒到民國政府的法官們，他們都沒有片面地推崇成文法，而是立足于人類前行的歷史之上，勇敢地從傳統(tǒng)習(xí)俗中尋找法源[9] 。
“訴訟是一國政治的晴雨表”，法院或法官在訴訟中的地位與作用同司法在該國經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的基本作用的定位有關(guān)。由于社會(huì)國家觀的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代法治國家 在司法觀上多強(qiáng)調(diào)司法是一種“國民福利”，在推行“司法積極主義”的同時(shí)，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正義”的權(quán)利，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體正義[10]。 由此出發(fā)，現(xiàn)代法治國家一般都實(shí)行司法能動(dòng)主義，賦予法官自由裁量權(quán)，以彌合相對(duì)穩(wěn)定的制定法與變動(dòng)不居的社會(huì)之間的溝壑。美國著名法官霍姆斯曾提出了一個(gè)廣為人知的實(shí)用主義法律概念：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)�！彼�認(rèn)為，邏輯并不是法律發(fā)展中起作用的唯一力量，“邏輯形式的背后是針對(duì)相互沖突的立法理由的相對(duì)價(jià)值與輕重程度做出的判斷。當(dāng)然，這往往是未經(jīng)道出且不知不覺的判斷，然而卻是整個(gè)司法過程的根基與核心所在”[11]。 筆者也以為，我們應(yīng)當(dāng)以功能型態(tài)度對(duì)待法律，要看重法律的實(shí)際效用——其衡量標(biāo)準(zhǔn)就是“社會(huì)福利”，即單個(gè)人生活之幸福的總和。“正義和一般效用,這將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)�！盵12]
三、中國古代判例法傳統(tǒng)對(duì)我國當(dāng)今法制建設(shè)的啟示
（一）現(xiàn)實(shí)：法律與道德的雙重失落
從以上的論述我們看到，判例法不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是人們共同經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，是以人們共同的生活習(xí)慣為基礎(chǔ)的。黑爾曾經(jīng)將判例法說成是集體經(jīng)驗(yàn)積累的倉庫，霍姆斯也表達(dá)了同樣的感受，他說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)，是對(duì)于時(shí)代需要的自覺與不自覺的感受�！弊郧迥┪覈傻慕D(zhuǎn)型以來，尤其是中華人民共和國成立以來，雖然我們學(xué)習(xí)大陸法系頒布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的實(shí)際效果往往難以令人滿意。其原因固然有很多，不過筆者以為，統(tǒng)治者們不顧我國悠久的判例（法）傳統(tǒng)——進(jìn)一步說就是權(quán)變的法律文化傳統(tǒng)以及注重實(shí)用的民族傳統(tǒng)文化，而一味急功近利地仿行大陸法系頒布成文法以解決社會(huì)實(shí)際問題，正是其中最為重要的原因。這樣做的結(jié)果除了是制定法雖日漸繁多但卻仍不敷使用之外，另一個(gè)更為嚴(yán)重的后果就是道德的滑坡。因?yàn)榈赖率且粤?xí)慣、慣例為依托的，而在邁向現(xiàn)代化的過程中，社會(huì)日趨開放，長期以來所形成的習(xí)慣受變動(dòng)性的沖擊而漸失拘束力，以習(xí)慣、慣例為依托的道德的效力也隨之降低。并且，自對(duì)外開放以來，西方思想的傳入，使原有的道德評(píng)價(jià)體系受到了沖擊，道德的單一體系已不復(fù)存在，一種多元化的道德體系已悄然而生。就這樣，失去了道德依托的法律，其存在頓失依據(jù)，違法、避法現(xiàn)象大量滋生，而且違法也并非就是丑惡的，相反，能規(guī)避法律倒可能是件榮耀的事情。于是，道德與（制定）法便雙雙失落了；而且，這種雙重失落還處于一種相互加劇的惡性循環(huán)之中。
（二）出路：法律形式與時(shí)代哲學(xué)的重新統(tǒng)一
如何走出這種惡性循環(huán)？筆者以為方法就是實(shí)現(xiàn)法律形式與時(shí)代哲學(xué)思想的重新統(tǒng)一。首先，傳統(tǒng)思想中的法律應(yīng)脫離道德的支配，即實(shí)現(xiàn)（道德）正義價(jià)值的內(nèi)生（于法律）化；其次，改變單一的成文法律形式。當(dāng)代各國的法制實(shí)踐表明，任何一種法源形式都不是完美無缺的，都需要其他法源形式的補(bǔ)充和配合才能使整個(gè)法律體系良好地運(yùn)行。當(dāng)今，在法律形式上，特別是在法官造法上，普通法與成文法已非截然不同，二者的共同點(diǎn)正隨著哲學(xué)思想的發(fā)展、統(tǒng)合而增多[13]。實(shí)際上，當(dāng)今兩大法系的差別并不在于是否承認(rèn)法官造法，而是在多大程度上承認(rèn)的問題。我國傳統(tǒng)思想中的非常道、道的不可言說的思想相當(dāng)流行，這可以為增加我國法律的靈活性提供思想源泉，其具體表現(xiàn)形式就是應(yīng)時(shí)應(yīng)景的判例（法）。另一方面，今時(shí)今日，人權(quán)、法治的全球潮流以及法本身的內(nèi)在屬性，又使得法的一定程度的確定性成為必需。故爾，制定法也成為不可缺少的法制因素。并且，筆者以為，在當(dāng)今我國權(quán)力腐敗包括司法腐敗比較嚴(yán)重的情況下，法官判案應(yīng)當(dāng)以遵循制定法為原則，只有當(dāng)制定法沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確或者適用現(xiàn)行法律規(guī)定明顯違反人情事理，顯失公平時(shí)，法官才可以在依據(jù)法律的基本原則、嚴(yán)格遵循法定程序的前提下，結(jié)合實(shí)際情況創(chuàng)制法律——判例（法）�？傊�，筆者以為，我國宜選擇“二元”的法律體制，采取以制定法為主、判例法為輔的法源形式，實(shí)行嚴(yán)格規(guī)則主義與法官自由裁量相結(jié)合。
（三）關(guān)鍵：對(duì)法官自由裁量權(quán)的規(guī)制
那么，又如何保證法官的自由裁量權(quán)不會(huì)遭到濫用呢？——時(shí)下的人們有足夠的理由提出這個(gè)疑問。筆者以為方法有三：第一，要對(duì)認(rèn)定、變更、撤銷判例（法）的組織機(jī)構(gòu)及程序做出明確規(guī)定。我們可以借鑒法國和日本的做法，在擁有準(zhǔn)立法權(quán)的最高人民法院 設(shè)立專門的由資深法官組成的判例委員會(huì)，專事甄別、選擇判例之職能。同時(shí)由全國人大授權(quán)最高人民法院根據(jù)實(shí)際情況制定判例法。這樣，判例經(jīng)過判例委員會(huì)選擇并予以公布后便具有法律效力，下級(jí)法院辦案時(shí)必須遵循，最高人民法院也不得輕易將之廢棄。第二，加快法官職業(yè)化的步伐，大力提高法官素質(zhì)。要嚴(yán)格執(zhí)行《法官法》，把好法官入口關(guān)，時(shí)下尤其需要引起重視的是，一些不具備法官資格的人當(dāng)不了普通法官，但卻可以被任命為法院院長、副院長，其荒唐性可以說是無以復(fù)加。這種現(xiàn)象如果不予以改變，《法官法》將在實(shí)際上遭到廢棄。第三，利用程序加強(qiáng)對(duì)法官的控制。上述第一、第二點(diǎn)是法官裁判過程之外的控制。程序控制則是裁判過程之內(nèi)的控制，它在法官日常司法過程中每時(shí)每刻起著作用。為了維護(hù)法的相對(duì)自治性，防止法與社會(huì)的直接短路，需要設(shè)置一些有過濾效果的中介裝置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保證法官和訴訟當(dāng)事人進(jìn)行理性的選擇；并且，與判例（法）機(jī)制直接相連的是程序具有“作繭自縛”的效應(yīng)：經(jīng)過程序而做出的裁判被賦予既判力，只有通過高階審級(jí)的程序才能被修改；而且，先例機(jī)制迫使審判法院在今后的活動(dòng)中保持立場的一貫性，對(duì)同類問題按照同樣方式來解決。此外，值得注意的是，在中國，緩和立法剛性過強(qiáng)的機(jī)制主要是采用法律試行的方案，在一定時(shí)間范圍或空間范圍內(nèi)強(qiáng)化位于合法與不合法之間的法律規(guī)范發(fā)展的契機(jī)，通過立法與司法的有條件的逆轉(zhuǎn)、認(rèn)知注意力的集中、反饋機(jī)制的利用等方法，來實(shí)現(xiàn)法律的動(dòng)態(tài)妥當(dāng)性。但由于當(dāng)今我國的立法程序、訴訟程序均不完備，這種做法易生弊端，會(huì)導(dǎo)致反制度化的結(jié)果[14]。由此就更凸顯了筆者于本文中所提出的“二元”法律體制的實(shí)踐價(jià)值。最后，與英美具有發(fā)達(dá)的司法技術(shù)一樣，判例法傳統(tǒng)在我國雖古已有之，但卻缺乏精細(xì)的司法技術(shù)，因此，道德因素、人情因素就在沒有程序控制的條件下與法律直接對(duì)接，其結(jié)果就是法律的隨意化、任性化。因此，要下大力氣研究和發(fā)展司法技術(shù)。
注釋：
關(guān)于“實(shí)踐理性”，參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第90－100頁。
作這種轉(zhuǎn)型主要是實(shí)行自由主義的英美法系國家，對(duì)于大陸法系國家來說只是緩和其職權(quán)主義的問題，談不上是轉(zhuǎn)型。當(dāng)然，這里所謂的轉(zhuǎn)型只具有相對(duì)的意義，它并沒有根本改變兩大法系國家的法律傳統(tǒng)。
目前，我國最高人民法院頒行的許多司法解釋本身已經(jīng)具備法律規(guī)范的要素，并且實(shí)際上也起著法律規(guī)范的作用，其作用甚至超過正式立法機(jī)關(guān)的立法。
參考文獻(xiàn)：
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