[ 周禪 ]——(2005-10-10) / 已閱37470次
從直銷和傳銷定義評(píng)析直銷兩《條例》
周禪 熊焱*
備受各界關(guān)注的《直銷管理?xiàng)l例》與《禁止傳銷條例》9月1日正式出臺(tái)，其中《直銷管理?xiàng)l例》將于１２月１日開(kāi)始實(shí)施，《禁止傳銷條例》將于１１月１日實(shí)施。兩條例的出臺(tái)在直銷業(yè)界備受關(guān)注，他們將關(guān)系直銷業(yè)的未來(lái)，當(dāng)然也吸引了法學(xué)界的目光。本文嘗試從法律的角度對(duì)兩條例的關(guān)鍵詞滯銷、傳銷進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。
在漢語(yǔ)中，直銷和傳銷兩個(gè)詞的意思區(qū)分不明顯；在英文中“non-store retailing”翻譯為無(wú)固定地點(diǎn)銷售，也被稱為廣義的直銷，“Direct selling ”翻譯為狹義的直銷。Direct selling 中又包括Multilevel marketing ，翻譯為“多層次直銷”，后者在臺(tái)灣叫做“傳銷”。直銷剛進(jìn)入內(nèi)地時(shí)，傳銷和直銷兩個(gè)詞沒(méi)有分別，只是98年，國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》出臺(tái)后，傳銷成為非法，相關(guān)企業(yè)開(kāi)始稱呼為“直銷”。事實(shí)上在學(xué)界，一致認(rèn)為傳銷是直銷的一種，所謂傳銷就是“多層次直銷”。
一、傳銷的定義和評(píng)析
這次兩《條例》的出臺(tái)，定義傳銷為“組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為�！备鶕�(jù)《國(guó)務(wù)院法制辦、商務(wù)部負(fù)責(zé)人就禁止傳銷條例答記者答問(wèn)》對(duì)傳銷的解答，《禁止傳銷條例》規(guī)定的“傳銷”也就是學(xué)界所認(rèn)為的“多層次直銷”，當(dāng)然也包括“金字塔欺詐”�！督箓麂N條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態(tài)，下列行為，屬于傳銷行為：
(一)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬(包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同)，牟取非法利益的；此項(xiàng)規(guī)定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過(guò)發(fā)展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個(gè)方面：
1、 行為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 要求下線再發(fā)展下線
5、 以下線發(fā)展的人數(shù)（直接或間接）計(jì)酬
(二)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費(fèi)，入門費(fèi)或存貨負(fù)擔(dān)換取入門資格或發(fā)展他人資格）具體分解為以下幾個(gè)方面：
1、 為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 交納費(fèi)用（入門費(fèi)）或者認(rèn)購(gòu)商品（存貨負(fù)擔(dān)，無(wú)退貨限制要求）等變相交納費(fèi)用
5、 作為交換，被發(fā)展人員獲取加入資格或者發(fā)展人員（下線）資格
6、 不要求下線再發(fā)展下線
(三)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。（即團(tuán)隊(duì)計(jì)酬，發(fā)展下線以下線業(yè)績(jī)計(jì)酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個(gè)方面：
1、 為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 要求下線再發(fā)展下線
5、 以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬
《禁止傳銷條例》是以第二條和第七條分別以概括式和列舉式對(duì)傳銷行為進(jìn)行了規(guī)定，但是從立法技術(shù)上而言，此兩條的規(guī)定并沒(méi)有明確地區(qū)別傳銷和其他正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的界限，容易造成誤解，純屬立法的不嚴(yán)謹(jǐn)。
首先，從上面對(duì)三種傳銷行為的具體分析，此三種行為就是第二條規(guī)定的具體化，其實(shí)也說(shuō)不上具體化，實(shí)際上就是對(duì)第二條的分解，第二條就是第七條三句話的在語(yǔ)文上的合成而已。第七條并沒(méi)有在第二條基礎(chǔ)上傳達(dá)更多的信息。而第二條的“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定”的表述則表明了傳銷這種違法行為所侵犯的客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定。
其次，對(duì)“牟取非法利益”的規(guī)定，第二條和第七條都有規(guī)定組織者和經(jīng)營(yíng)者通過(guò)一系列的手段或方式牟取非法利益。筆者對(duì)“非法利益”不甚理解，本來(lái)，上述兩條的組織者和經(jīng)營(yíng)者所采取的上述一系列手段和方式是被該條例確定為非法，而組織者和經(jīng)營(yíng)者因此所牟取的利益當(dāng)然就是“非法”利益，不會(huì)存在利用上述的手段和方式還可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作為限定。這種法律語(yǔ)句在我國(guó)的其他法律上也有出現(xiàn)，如《刑法》第165條。
再次，筆者認(rèn)為，第七條第二款第二項(xiàng)規(guī)定的傳銷行為有些歧義，此項(xiàng)規(guī)定為“(二)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。”根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，筆者可以得出“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經(jīng)營(yíng)者收取被發(fā)展人員交納的費(fèi)用，授予其加入“組織或計(jì)劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時(shí)，該項(xiàng)對(duì)“組織或計(jì)劃”（雖然該項(xiàng)沒(méi)有具體提出“組織或者計(jì)劃”的概念，筆者理解為“加入”的對(duì)象應(yīng)該是組織者或者經(jīng)營(yíng)者的“組織或者計(jì)劃”）的性質(zhì)沒(méi)有限定。如果上述理解成立的話，現(xiàn)實(shí)生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了。因此，該項(xiàng)規(guī)定是明顯的不嚴(yán)謹(jǐn)。
另外，通過(guò)對(duì)第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應(yīng)當(dāng)是組織者和經(jīng)營(yíng)者，雖然傳銷行為的構(gòu)成還存在著其他人員的參與，即被發(fā)展人員。當(dāng)然，組織者和經(jīng)營(yíng)者的傳銷行為被條例認(rèn)定是違法行為，然而被發(fā)展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？
筆者認(rèn)為，這需要看被發(fā)展人員是否有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營(yíng)者，如果轉(zhuǎn)變成為組織者或者經(jīng)營(yíng)者，從事第二條和第七條規(guī)定的行為，即為傳銷行為；如果沒(méi)有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營(yíng)者，只是應(yīng)組織者或經(jīng)營(yíng)者（或上線）的要求發(fā)展其他參與人員從事第七條第二款第一項(xiàng)和第三項(xiàng)的行為，或者應(yīng)第七條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格后繼續(xù)發(fā)展其他參與人員，此類行為是發(fā)展行為（無(wú)論此發(fā)展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應(yīng)當(dāng)屬于違法行為，根據(jù)第二十四條第二款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；第三種情況是，如果被發(fā)展人員只是應(yīng)第七條第二款第一項(xiàng)所規(guī)定的上線的發(fā)展，參加“組織或計(jì)劃”并沒(méi)有其他發(fā)展行為，或者只是應(yīng)七條第二款第三項(xiàng)所規(guī)定的上線的發(fā)展，從事銷售行為，而沒(méi)有其他發(fā)展行為，或者只是應(yīng)第七條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格而并沒(méi)有發(fā)展其他人的行為，此種情況的北發(fā)展人員處于傳銷組織或計(jì)劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，他們的行為不能應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法，因?yàn)樗麄儧](méi)有傳銷行為（作為組織者或經(jīng)營(yíng)者），也沒(méi)有發(fā)展行為，此類被發(fā)展人員還有可能是受害者，由于他們的認(rèn)識(shí)能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對(duì)于此類人員的參與行為當(dāng)然不能認(rèn)為是違法行為，但是規(guī)定為“有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款�！惫P者認(rèn)為，此規(guī)定明顯與該條例第一條的規(guī)定相沖突，也不符合基本法理。第一條規(guī)定為“為了防止欺詐，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保持社會(huì)穩(wěn)定，制定本條例�！笨梢�(jiàn)，本條例的首要任務(wù)是防止欺詐，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，第二十四條第三款卻認(rèn)定所有參加傳銷行為系違法，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰款的行政責(zé)任。筆者認(rèn)為對(duì)不加區(qū)分的參與行為均認(rèn)定為違法并承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定不妥，特別是在執(zhí)法過(guò)程中不能很好保護(hù)一般參加人員的利益。
雖然，有關(guān)人士在《國(guó)務(wù)院有關(guān)負(fù)責(zé)人就禁止傳銷條例答新華社記者問(wèn)》中解答傳銷活動(dòng)中不同人員相應(yīng)的法律責(zé)任時(shí)，區(qū)分了三種情況：一是對(duì)傳銷的組織者和骨干分子，設(shè)定了最高200萬(wàn)元的罰款，對(duì)構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；二是對(duì)于一般參加人員，予以告誡；三是對(duì)多次參加，屢教不改，雖不屬于骨干分子，但又確實(shí)誘騙他人并給他人造成損失的傳銷參加者，由工商部門責(zé)令停止違法活動(dòng)，可以處2000元以下的罰款。
從以上的解答，我們可以看出與解答內(nèi)容進(jìn)一步明確了條例的規(guī)定。比如，解答認(rèn)為對(duì)于一般的參與人員，處理的辦法是予以“告誡”，可以理解為工商部門責(zé)令其停止違法活動(dòng)�！案嬲]”是條例當(dāng)中所沒(méi)有規(guī)定的一種處理方式，也不屬于法定的處罰方式，可以明確的是，對(duì)于此種情況是屬于違法行為，但不可以處以2000以下罰款。另外對(duì)于多次參加，屢教不改，雖不屬于骨干分子，但又確實(shí)誘騙他人并給他人造成損失的傳銷參加者，由工商部門責(zé)令停止違法活動(dòng)，可以處2000元以下的罰款。
需要注意的一點(diǎn)是，條例對(duì)于傳銷行為的民事責(zé)任沒(méi)有涉及。筆者認(rèn)為，即便如此，根據(jù)我國(guó)的民事法律，對(duì)于受欺騙和脅迫的一般參加者而言，他們損失的利益是應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒颠�的。至于其他被發(fā)展人員介紹而自愿參加傳銷的一般參加人員，筆者認(rèn)為，雖然其參加行為屬于違法，但在其相應(yīng)的行政責(zé)任承擔(dān)外，一般參加人員的損失可依據(jù)民事法律規(guī)定獲取賠償。
二、直銷的定義和評(píng)析
“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者（以下簡(jiǎn)稱消費(fèi)者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。”
我們可以分解為：
1、 直銷是一種經(jīng)銷方式
2、 企業(yè)招募的直銷員不是本企業(yè)正式員工，不屬于勞動(dòng)關(guān)系。
3、 人員推銷，直銷員直接向消費(fèi)者推銷。區(qū)別于電視直銷、廣告媒體、等向消費(fèi)者推銷的方式（如戴爾）。
4、 推銷行為在固定場(chǎng)所之外，此處的固定場(chǎng)所系直銷公司的場(chǎng)所。交易的發(fā)生無(wú)固定地點(diǎn)。
5、 推銷的對(duì)象是最終消費(fèi)者，最終消費(fèi)者一般理解為人員，當(dāng)然嚴(yán)格的講也不限于人員。（理由）
6、 直銷活動(dòng)的主體是符合條件的企業(yè)和人員，即直銷企業(yè)和直銷員。他們需要具備一定的條件才能成為直銷的主體。
7、 直銷的產(chǎn)品范圍只能是授權(quán)部門公布為準(zhǔn)，不能超出范圍。
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