[ 谷遼海 ]——(2005-10-11) / 已閱8283次
我國政府采購廢標(biāo)制度矛盾重重
作者：谷遼海
來源： http://finance.sina.com.cn中國經(jīng)濟(jì)時報(bào)
發(fā)表時間：2005年10月11日 09:14
在政府采購招標(biāo)過程中，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形或者供應(yīng)商的投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，某項(xiàng)投標(biāo)或所有投標(biāo)或整個招標(biāo)活動被宣布為作廢或無效，我們稱之為“廢標(biāo)”。有約定廢標(biāo)情形和法定廢標(biāo)情形，前者主要是指投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的規(guī)定而引起的廢標(biāo)，本文所要論述的是后者。
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有規(guī)定廢標(biāo)的法定情形，而《政府采購法》第三十六條通過例舉立法的形式羅列了四種法定廢標(biāo)情形，即：符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；投標(biāo)人的報(bào)價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；因重大變故，采購任務(wù)取消的。這些法定廢標(biāo)情形只有在公開招標(biāo)程序或邀請招標(biāo)程序中才出現(xiàn)，當(dāng)發(fā)生這些法定情況時才導(dǎo)致投標(biāo)文件被否決或者遭遇拒絕，或者整個招投標(biāo)活動被宣布為無效。
我國《政府采購法》沒有招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)等公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的法定程序，卻突兀規(guī)定了廢標(biāo)的法定情形，這種廢標(biāo)制度猶如空中樓閣，打破了嚴(yán)謹(jǐn)法律條款之間應(yīng)有的和諧及其內(nèi)在邏輯聯(lián)系。一部法律的良莠會導(dǎo)致交易成本的不同變動，好的法律應(yīng)該促使交易成本盡可能地減少。然而，我國《政府采購法》所存在的眾多問題只能是促使交易成本不斷上升。就《政府采購法》前述所規(guī)定的這些廢標(biāo)法定情形來看，也是矛盾百出。
首先，《政府采購法》沒有規(guī)定享有廢標(biāo)權(quán)的主體。實(shí)踐中，行使廢標(biāo)權(quán)的有采購人、招標(biāo)公司、政府采購中心、采購代理機(jī)構(gòu)或招標(biāo)采購人臨時組建的評標(biāo)委員會、某機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人、主管相關(guān)行業(yè)的行政機(jī)關(guān)、政府采購的主管部門財(cái)政機(jī)關(guān)，等等。我們從《政府采購法》尋找不到享有廢標(biāo)權(quán)的法定主體。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十二條、第五十七條規(guī)定，受委托的評標(biāo)委員會享有否決投標(biāo)文件的權(quán)力，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，或自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。評標(biāo)委員會的否決權(quán)、推薦權(quán)、決定權(quán)等權(quán)力均來源于委托和授權(quán)。《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有明確公共采購的法定主管機(jī)關(guān)，只是規(guī)定相關(guān)的行政機(jī)關(guān)。因此，這些不確定的行政機(jī)關(guān)對公共采購的投標(biāo)文件和整個招標(biāo)活動都有權(quán)決定廢標(biāo)。依照我國《政府采購法》法律責(zé)任這章節(jié)的內(nèi)容，財(cái)政機(jī)關(guān)享有廢標(biāo)的權(quán)力。由于現(xiàn)行法律沒有特別明確廢標(biāo)權(quán)的行使主體，導(dǎo)致供應(yīng)商遭遇侵權(quán)時往往尋找不到確定的“主體”。
其次，廢標(biāo)的法定情形不確定�！墩少彿ā冯m然羅列四項(xiàng)法定情形，但其任意空間太大，導(dǎo)致內(nèi)容的不確定。首先，我們來分析第一項(xiàng)法定情形：符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的。這一條款實(shí)際上包括兩種法定情形，一是符合專業(yè)條件的供應(yīng)商不足三家的，一是對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的。兩種情形所謂的“專業(yè)條件”和“實(shí)質(zhì)響應(yīng)”，我們至今看不到立法解釋和客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，由此而來，也就是由享有權(quán)力的“主體”憑主觀感覺說了算。其次，第二項(xiàng)法定情形：出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的。這一條款中的“違規(guī)行為”如何判斷？“規(guī)”指的是什么？是行政法規(guī)還是行政規(guī)章？是招標(biāo)公司的規(guī)章制度還是采購人的相關(guān)規(guī)定？我們同樣看不到相關(guān)的立法解釋，如果遭遇廢標(biāo)，也是權(quán)力“主體”憑主觀感覺說了算。再者，第四項(xiàng)法定情形：因重大變故，采購任務(wù)取消的。何謂“重大變故”？是不可避免、不可克服、主觀意志以外的不可抗力因素嗎？還是其他的人為的主觀因素？我們至今同樣也沒有看到立法解釋。筆者認(rèn)為，“重大變故”非常容易成為廢標(biāo)的一個主觀原因，且這不應(yīng)該屬于一個法律概念。
第三，廢標(biāo)的法定情形與《招標(biāo)投標(biāo)法》存在沖突。首先，是投標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量方面的沖突。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條第三款規(guī)定，投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。這部法律沒有規(guī)定，必須是符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商。也就是說，兩部法律關(guān)于“少于三個人”而引起的廢標(biāo)，其前提條件是不一樣的。其次，是存在著時間方面的沖突。投標(biāo)人少于三個的，必然導(dǎo)致流標(biāo)，一般是開標(biāo)之前就發(fā)現(xiàn)了，就不能再進(jìn)入開標(biāo)程序，不能拆標(biāo)，只能是原封不動退標(biāo)；《政府采購法》所規(guī)定的不足三家是有前提條件的，而這個前提條件只能是在開標(biāo)后，經(jīng)過評標(biāo)程序中的專家評審后才能發(fā)現(xiàn)。其三，行使廢標(biāo)的權(quán)力發(fā)生沖突。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定，評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。這里的兩個字“可以”是法律授予評標(biāo)委員會的權(quán)力，“可以”否決，也“可以”不否決投標(biāo)文件。由此而來，評標(biāo)委員會經(jīng)評標(biāo)后，出現(xiàn)有效投標(biāo)不足三人的，可以否決所有投標(biāo)，也可以在剩下的不足三個的有效投標(biāo)中推薦或者直接確定中標(biāo)候選人。
第四，沒有限制廢標(biāo)權(quán)力的法律規(guī)定。廢標(biāo)作為采購人或采購代理機(jī)構(gòu)或者有關(guān)的行政主體所享有的一種權(quán)力，法律應(yīng)該設(shè)置相應(yīng)的程序和嚴(yán)格的條件，來控制采購主體或者有關(guān)的主管機(jī)關(guān)濫用廢標(biāo)權(quán)力，避免權(quán)力主體發(fā)生任意的侵權(quán)行為。無拘無束的權(quán)力必然會導(dǎo)致腐敗，任何人在行使可能使他人受到不利影響的權(quán)力時，必須受到相應(yīng)的程序限制。再者，法律沒有明確規(guī)定，投標(biāo)供應(yīng)商對于權(quán)力主體的廢標(biāo)行為如何尋找法律救濟(jì)。
根據(jù)上述，筆者認(rèn)為，我國政府采購廢標(biāo)制度存在缺陷的主要根源，是存在著兩部在同一位階又是從同一角度規(guī)范公共采購行為的法律，只有將《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容完全納入到《政府采購法》中，才能徹底從根本上解決目前所存在的矛盾和沖突。（２１）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
