[ 朱春燕 ]——(2005-10-14) / 已閱16149次
淺析保證期間的性質(zhì)及其適用
—— 從一起借款擔(dān)保糾紛案說(shuō)起
（ 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 朱春燕 ）
摘 要：保證期間是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，超過(guò)該期間，保證人則不承擔(dān)保證責(zé)任。 立法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定使得保證期間具有了除斥期間性質(zhì)的外觀,但其并非除斥期間。保證期間與訴訟時(shí)效是在不同的階段發(fā)揮著各自作用的期間,它們具有相互銜接的可能性。本文通過(guò)對(duì)一起借款擔(dān)保糾紛案的剖析,指出保證期間既非訴訟時(shí)效也非除斥期間的特殊性質(zhì)以及保證期間向保證合同訴訟時(shí)效轉(zhuǎn)換的適用問(wèn)題。
關(guān)鍵詞： 保證期間 訴訟時(shí)效 除斥期間
一、 案件基本情況（為了當(dāng)事人的利益，在此省去當(dāng)事人的真實(shí)名稱）
1997年3月5日,甲、乙和丙三方簽訂《資金往來(lái)協(xié)議書(shū)》一份，約定乙向甲借款10萬(wàn)元人民幣，期限為一年（自97年3月5日至98年3月5日止）。丙作擔(dān)保，并在協(xié)議書(shū)中第四條約定：“到期后，若乙方未能歸還 甲方，則一切法律責(zé)任由丙方承擔(dān)�！�
借款到期后，乙未償還借款，經(jīng)甲多次催要，在1998年9月10日，甲乙丙三方簽訂了一格還款計(jì)劃，約定：“乙方借甲方債務(wù)于98年十一前解決一部分，其余于98年底前還清�！痹�98年十一，乙給付了5000元本金，3萬(wàn)元利息，尚欠本金9.5萬(wàn)元和利息1.36萬(wàn)元一直未還。甲方在2000年11月6日向法院起訴乙要求還款。2000年12月8日，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議：“乙方在2001年5月1日前償還所欠甲方借款9.5萬(wàn)元（利息自2000年3月5日起計(jì)至給付之日止，按年利率20%計(jì)算）。” 但是調(diào)解協(xié)議簽訂后，乙方并沒(méi)有依約還款，甲方因此申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。2005年3月15日法院下達(dá)判決書(shū)：乙方財(cái)產(chǎn)已被另一法院查封處理完了，再無(wú)財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行。
于是，甲方在2005年4月6日起訴丙方，要求丙方承擔(dān)還款責(zé)任。2005年5月31日法院以已過(guò)保證期間為主要理由判決駁回甲方的全部訴訟請(qǐng)求，免除丙方的保證責(zé)任。甲方不服，于2005年6月13日向中級(jí)人民法院提起上訴，二審以已過(guò)保證期間為主要理由判決駁回甲方上訴請(qǐng)求，維持原判。
二、 針對(duì)本案的法律分析
在一審過(guò)程中以及在債權(quán)人上訴和保證人的答辯中，主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：
（1）本案?jìng)鶆?wù)擔(dān)保期間為何？
（2）債權(quán)人在保證期間內(nèi)有無(wú)主張權(quán)利，這涉及到保證期間的起算以及保證期間適用的問(wèn)題
在回答這兩個(gè)問(wèn)題之前，我想我們有必要界定幾個(gè)概念，一是究竟何為保證期間？保證期間的性質(zhì)為何？二是保證期間的起算以及適用問(wèn)題。
（一）保證期間的性質(zhì)
保證期間，是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。在該期間內(nèi)若債權(quán)人不積極向主債務(wù)人或保證人行使權(quán)利，保證人的保證責(zé)任即被免除。然而保證期間的法律性質(zhì)如何，無(wú)論理論界還是實(shí)踐部門(mén)都存在較大的爭(zhēng)議。 主要有以下三種代表性的意見(jiàn)：第一種是“訴訟時(shí)效說(shuō)”。該意見(jiàn)認(rèn)為保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起止時(shí)間，它的最大功能就是明確了義務(wù)人(保證人)承擔(dān)義務(wù)的時(shí)間界限，因而保證期間從本質(zhì)上講就是訴訟時(shí)效期間，它應(yīng)當(dāng)屬于訴訟時(shí)效中特別訴訟時(shí)效之一種，可稱之為保證訴訟時(shí)效或保證時(shí)效。第二種意見(jiàn)是“除斥期間說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》 (以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》)規(guī)定的6個(gè)月法定保證期間為除斥期間，其中《擔(dān)保法》第25條（關(guān)于一般保證）規(guī)定的為混合除斥期間，適用中斷的規(guī)定；第26條(關(guān)于連帶責(zé)任保證)規(guī)定的期間為純粹的除斥期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》）第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果。”據(jù)權(quán)威解釋，該司法解釋是將保證期間定性為除斥期間。第三種意見(jiàn)認(rèn)為將保證期間歸屬于訴訟時(shí)效和除斥期間都是不準(zhǔn)確的，保證期間可以作為一種特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間，即其自身可以成為一種獨(dú)立的期間類型，而不必要也不應(yīng)該歸人到現(xiàn)有的訴訟時(shí)效期間或者除斥期間之中。 筆者同意第三種意見(jiàn)，將結(jié)合上述實(shí)習(xí)期間的借款擔(dān)保糾紛案進(jìn)行一定的分析。
首先，保證期間不是訴訟時(shí)效。保證期間和訴訟時(shí)效雖在保護(hù)保證人權(quán)利及督促債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利方面具有趨向一致的功能，但保證期間并非訴訟時(shí)效。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1) 訴訟時(shí)效期間為權(quán)利人請(qǐng)求法院以國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)其民事權(quán)利的法定期間，并且該期間為強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得以其意思而予以變更，它體現(xiàn)為國(guó)家對(duì)權(quán)利人意志的干預(yù)。 而保證期間主要為約定期間，它是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，約定期間與否及期間的長(zhǎng)短均由當(dāng)事人自由決定，法律的態(tài)度是尊重而不是干預(yù)。只有在當(dāng)事人約定不合法或者不明確時(shí)法律才介入當(dāng)事人的保證期間確定。(2) 訴訟時(shí)效為可變期間，可因法定事由的發(fā)生而引起中斷、中止或延長(zhǎng)。而保證期間為不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果。(3) 法律后果不同。依《中華人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效屆滿后，實(shí)體權(quán)利本身并不消滅，僅勝訴權(quán)歸于消滅。保證期間的效果為債權(quán)人在保證期間內(nèi)若不行使權(quán)利喪失保證債權(quán)，喪失的是實(shí)體權(quán)利。(4) 阻礙期間完成的事由不同。在訴訟時(shí)效中，因不可抗力或其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止；因起訴、當(dāng)事人一方提出請(qǐng)求及義務(wù)人同意履行義務(wù)而引起訴訟時(shí)效中斷，阻礙訴訟時(shí)效完成。阻止保證期間完成的事由因保證人是否享有先訴抗辯權(quán)而有所不同，依《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定：“一般保證中，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。”可見(jiàn)在一般保證中，阻止保證期間完成的事由為債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，而不是向保證人主張權(quán)利，這與阻止訴訟時(shí)效完成的事由及事由中所蘊(yùn)含的價(jià)值取向完全不同。依《擔(dān)保法》第26條第2款的規(guī)定“連帶責(zé)任保證中，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任�！笨梢�(jiàn)，在連帶責(zé)任保證中，阻止保證期間完成并發(fā)生效力的事由為要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
其次，保證期間也不是除斥期間。“除斥期間亦稱為預(yù)定期間，指法律直接規(guī)定或當(dāng)事人依法確定的某些形成權(quán)的預(yù)定存續(xù)期間，因該期間經(jīng)過(guò)，該權(quán)利當(dāng)然消滅�！� 除斥期間與保證期間的區(qū)別主要表現(xiàn)在： (1) 法律屬性不同。除斥期期間一般為法定期間，不允許以法律行為縮短或延長(zhǎng)。如《合同法》第五十五條規(guī)定的1年的除斥期間不允許當(dāng)事人以法律行為變更，具有強(qiáng)制性屬性。保證期間一般為約定期間，是可變期間，即存在著中斷問(wèn)題。 (2) 適用對(duì)象不同。除斥期間適用于形成權(quán)，如撤銷(xiāo)權(quán)、解除權(quán)及終止權(quán)等。保證期間適用于請(qǐng)求權(quán)。(3) 除斥期間為不變期間。保證期間依《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定，債權(quán)人在保證期間內(nèi)已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。二者的相似之處為：（1）法律效果相似，都是權(quán)利消滅期間，即能引起權(quán)利的消滅。(2) 在特定情況下，二者可能都是法定期間。從以上分析可以得出，保證期間和除斥期間的區(qū)別是主要的，二者有質(zhì)的不同，這就決定了保證期間不是除斥期間。但是兩者的相同或者相似之處，特別是同屬于權(quán)利消滅期間，又使人將保證期間誤認(rèn)為除斥期間。
因此，筆者認(rèn)為保證期間既非訴訟時(shí)效也非除斥期間，應(yīng)該是在訴訟時(shí)效和除斥期間之外作為一種特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間，正因?yàn)楸ＷC期間的特殊性，在適用中自有其獨(dú)特之處。
（二）保證期間的起算及其適用問(wèn)題
根據(jù)《擔(dān)保法》第25條：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間使用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定�！�
因此，針對(duì)本案，對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)事人三方于1997年3月5日簽訂了資金往來(lái)協(xié)議書(shū)，約定用款期為一年，即到期日為1998年3月5日，按照《擔(dān)保法》第25條第1款，保證期間為1998年3月5日——9月4日，保證時(shí)效為1998年9月5日前。但是在1998年9月10日，甲乙丙三方簽訂了一還款計(jì)劃，約定：“乙方借甲方債務(wù)于98年十一前解決一部分，其余于98年底前還清�！边@一協(xié)議應(yīng)該改變了原約定的債務(wù)期限，債務(wù)履行期屆滿應(yīng)該是98年底，即98年12月31日，同樣依據(jù)《擔(dān)保法》第25條第1款，擔(dān)保期間應(yīng)該為1998年12月31日——1999年6月30日。
但是根據(jù)《擔(dān)保法》第25條第2款，若債權(quán)人能舉證證明其在保證時(shí)效前即（1999年6月30日前）已對(duì)主債務(wù)人提起訴訟則可發(fā)生保證期間中斷。同時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》的第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起,開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效�！笨墒莻鶛�(quán)人甲方在2000年11月6日才向法院起訴主債務(wù)人乙方要求還款。2000年12月8日，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。根據(jù)前面一個(gè)問(wèn)題的分析保證期間為1998年12月31日——1999年6月30日。債權(quán)人在2000年11月6日起訴，已不在保證期間內(nèi)，因此根據(jù)《擔(dān)保法》第25條第2款，保證人應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。因此對(duì)于本案第二個(gè)問(wèn)題的回答也就明確了。
三、保證期間的適用——由保證期間向保證訴訟時(shí)效的轉(zhuǎn)換
如前分析，保證期間是一種既非訴訟時(shí)效也非除斥期間，是在訴訟時(shí)效和除斥期間之外特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間。正因?yàn)楸ＷC期間的這種特殊性，根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，在適用中會(huì)出現(xiàn)保證期間向保證合同訴訟時(shí)效的轉(zhuǎn)換問(wèn)題。
《擔(dān)保法》第25條第2款：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定�！焙芏鄬W(xué)者，包括孔祥俊老師認(rèn)為在此“保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”應(yīng)理解為：“如果在保證期間內(nèi)債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，那么保證期間應(yīng)該中斷，在中斷后重新起算的期間仍然是原來(lái)約定或者法定的保證期間而不是適用訴訟時(shí)效兩年的期間�！� 但是如果按照這種理解，結(jié)合《擔(dān)保法司法解釋》第34條第1款：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起,開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。”這就出現(xiàn)了很大的矛盾——在中斷事由解除后，依《擔(dān)保法》適用法定的六個(gè)月保證期間，而依《擔(dān)保法司法解釋》適用兩年的訴訟時(shí)效。這也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中造成分歧，在本案中，債權(quán)人和保證人在上訴期間的上訴狀和答辯狀意見(jiàn)中就涉及到了對(duì)于這一規(guī)定的不同理解。
筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第25條第2款“保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”應(yīng)理解為如果在保證期間內(nèi)債權(quán)人已向主債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，那么保證期間應(yīng)該中斷，在中斷后重新起算兩年的訴訟時(shí)效，即在判決或者仲裁裁決生效之日起,開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效，這就實(shí)現(xiàn)了保證期間向保證合同訴訟時(shí)效的轉(zhuǎn)換。這種理解也正好與《擔(dān)保法司法解釋》第34條“從判決或者仲裁裁決生效之日起,開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”相一致，由保證期間向保證合同的訴訟時(shí)效轉(zhuǎn)換更有利于實(shí)踐的操作，減少分歧帶來(lái)的不必要的麻煩。而且，這種理解也是由保證期間既非訴訟時(shí)效也非除斥期間的特殊性質(zhì)所決決定的。正因?yàn)楸ＷC期間與訴訟時(shí)效的不同，不能中斷后再重新計(jì)算保證期間，而應(yīng)該適用訴訟時(shí)效；又因?yàn)楸ＷC期間與除斥期間的不同與相似性，保證期間不具有中斷后重新計(jì)算其本身的性質(zhì)，只是具有轉(zhuǎn)換適用保證合同訴訟時(shí)效的性質(zhì)，兩者在這種轉(zhuǎn)換中共同維護(hù)了保證制度，使法律適用更有操作性。
同時(shí)，從《擔(dān)保法》平衡債權(quán)人利益和保證人利益的角度上來(lái)考慮，中斷后適用兩年的訴訟時(shí)效更有利于公平。因?yàn)槿绻凑湛紫榭±蠋煹挠^點(diǎn)中斷后重新計(jì)算仍然是原來(lái)約定或者法定的保證期間而不是適用訴訟時(shí)效兩年的期間，那么很有可能在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：在判決或者仲裁裁決生效后，主債務(wù)人仍然不履行債務(wù)，債權(quán)人因此申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，但是很有可能在還沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行完的情況下，重新計(jì)算的六個(gè)月保證期間已經(jīng)經(jīng)過(guò)，那么這樣對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)很不利。比如說(shuō)此案，如果（前提是如果）債權(quán)人是在有效的保證期間內(nèi)起訴了主債務(wù)人，判決生效之日時(shí)2000年12月8日，但是主債務(wù)人不按照協(xié)議履行還債，債權(quán)人申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行完畢是在2005年3月15日。這一時(shí)間早已經(jīng)過(guò)了重新計(jì)算的六個(gè)月保證期間，當(dāng)讓也已經(jīng)經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)換適用的兩年的訴訟時(shí)效。不過(guò)本案最大的問(wèn)題在于債權(quán)人對(duì)主債務(wù)人的起訴最早是在2000年11月6日，這已經(jīng)不在保證期間（1998年12月31日——1999年6月30日）之內(nèi)，后面的都是一些假設(shè)，只是為了說(shuō)明在中斷后適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。
因此，我們不能忽視更不能否認(rèn)了保證期間向保證合同訴訟時(shí)效的轉(zhuǎn)換。保證期間和訴訟時(shí)效雖然不屬于同一種性質(zhì)的期間，但是它們?cè)谶m用中可以同時(shí)存在，是相容的，具有銜接性。這種轉(zhuǎn)換也是由保證期間的特殊性質(zhì)所決定的。
當(dāng)然，既然在學(xué)理上和實(shí)踐上都出現(xiàn)有分歧說(shuō)明我們的擔(dān)保法立法的條文語(yǔ)言和司法解釋的條文用語(yǔ)有不夠明確甚至存在矛盾的地方，最起碼存在理解上的模糊性，為了更好地完善保證制度，更好地平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，這就需要進(jìn)一步的修改統(tǒng)一現(xiàn)已存在的一些不合理的法律用語(yǔ)和條文理解，使其更有利于服務(wù)于法律實(shí)踐。
附：
作者：朱春燕
學(xué)校：中國(guó)政法大學(xué)
班級(jí)：民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2002級(jí)5班
專業(yè)：法學(xué)
聯(lián)系方式：010-89744534
