[ 趙立明 ]——(2005-10-18) / 已閱19440次
我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的法律障礙及立法建議
趙立明
（400031 重慶市沙坪壩區(qū)西南政法大學(xué)2003級(jí)碩士研究生）
內(nèi)容提要：我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的法律環(huán)境缺陷明顯，許多相關(guān)的法律規(guī)定已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展，為了促進(jìn)我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的不斷壯大，必須首先完善法律法規(guī)，從制度層面提供良好的運(yùn)作基礎(chǔ)。本文以我國(guó)的法律條文為對(duì)象，著重分析了阻礙風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的一些規(guī)定，并提出了相對(duì)應(yīng)的立法建議。
關(guān) 鍵 詞：風(fēng)險(xiǎn)投資 法律障礙 立法建議
風(fēng)險(xiǎn)投資作為一種特殊的投融資活動(dòng)，要求具有良好的政策法律環(huán)境，發(fā)達(dá)國(guó)家的普遍做法是加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的法律體系建設(shè)，以保證其發(fā)展環(huán)境的穩(wěn)定性與優(yōu)良性。我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資尚處于萌芽狀態(tài)，且由于相關(guān)法律環(huán)境的滯后，使得風(fēng)險(xiǎn)投資在高科技產(chǎn)業(yè)化過程中的作用舉步維艱。因此，明確我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)所面臨的法律障礙并加以清除，已是當(dāng)務(wù)之急。
風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)一般以風(fēng)險(xiǎn)投資人為中樞，一方面吸收資金以形成風(fēng)險(xiǎn)基金，另一方面評(píng)估技術(shù)項(xiàng)目，向合適的風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)注資。典型的風(fēng)險(xiǎn)資本的運(yùn)作程序包括風(fēng)險(xiǎn)基金的籌集和組織，風(fēng)險(xiǎn)基金的投放和管理，風(fēng)險(xiǎn)基金的退出。所以，構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的基本要素包括：風(fēng)險(xiǎn)基金投資人；風(fēng)險(xiǎn)投資人或稱風(fēng)險(xiǎn)投資公司；風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)；資本市場(chǎng)。與此相對(duì)應(yīng)，我們將風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)在我國(guó)遇到的法律問題分為四類：
一、 關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)基金投資人的法律問題
（一）法律障礙
1、在發(fā)達(dá)國(guó)家，相當(dāng)一部分的風(fēng)險(xiǎn)基金是由個(gè)人提供的，但在我國(guó)，居民儲(chǔ)蓄卻無渠道流向風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)。其中的關(guān)鍵因素是，現(xiàn)存的法律框架中缺乏個(gè)人資金如何向風(fēng)險(xiǎn)投資公司注入的明確法律規(guī)定。
2、在美國(guó)，一半以上的基金來源于養(yǎng)老金，保險(xiǎn)金和銀行資金。但我國(guó)目前的法律禁止風(fēng)險(xiǎn)基金向上述渠道籌集。如《保險(xiǎn)法》第104條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”“保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資”；再如《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票投資”“不得向非銀行的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”；此外，我國(guó)的養(yǎng)老基金條例也禁止養(yǎng)老基金參與風(fēng)險(xiǎn)較大的投資。
（二）立法建議
1、增設(shè)個(gè)人投資法，使個(gè)人資金流向風(fēng)險(xiǎn)基金合法化，以便壯大風(fēng)險(xiǎn)資本的源泉，增加我國(guó)居民的投資渠道，改變政府為主的局面，提高風(fēng)險(xiǎn)投資公司的治理水平。
2、我國(guó)的養(yǎng)老基金，保險(xiǎn)公司和商業(yè)銀行等是，目前最有實(shí)力參與風(fēng)險(xiǎn)投資的機(jī)構(gòu)投資者。它們參與風(fēng)險(xiǎn)投資基金的相關(guān)活動(dòng)，可以通過法律上的設(shè)計(jì)和加強(qiáng)監(jiān)管來規(guī)避關(guān)聯(lián)交易和其他違法亂紀(jì)行為。比如在法律上，可以通過組織分力、職能分離、資產(chǎn)分離等途徑來實(shí)現(xiàn)。因此，在立法指導(dǎo)思想上，必須有所突破，適當(dāng)放寬這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許他們適度地參與風(fēng)險(xiǎn)投資（比如允許其一定比例的資金參與風(fēng)險(xiǎn)投資，同時(shí)規(guī)定投資只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金的形式間接進(jìn)行等）。這樣做既可以滿足養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)費(fèi)用的長(zhǎng)期保值增值和商業(yè)銀行增強(qiáng)自身生存能力與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時(shí)又能解決我國(guó)目前面臨的風(fēng)險(xiǎn)資本有效供給不足和風(fēng)險(xiǎn)投資公司風(fēng)險(xiǎn)資本規(guī)模普遍偏小的現(xiàn)實(shí)難題
二、關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司的法律問題
（一）法律障礙
1、組織形式�！豆痉ā返�2條規(guī)定：“本法所稱公司，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司”。這一條規(guī)定了我國(guó)的公司僅有兩種形式，即有限責(zé)任公司和股份有限公司，而目前在國(guó)際上已經(jīng)被證明為最有效的風(fēng)險(xiǎn)投資形式是有限合伙公司。
2、股東人數(shù)和認(rèn)購股份�！豆痉ā返�20條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司由2個(gè)以上50個(gè)以下的股東出資設(shè)立”。這里對(duì)股東人數(shù)規(guī)定了上限，而50個(gè)股東的上限顯然不足以為風(fēng)險(xiǎn)投資籌集大量的風(fēng)險(xiǎn)投資基金。另外，《公司法》第83條規(guī)定：“以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開募集”。在國(guó)外，發(fā)起設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資公司的大多為專業(yè)人才，主要是為風(fēng)險(xiǎn)投資公司提供專業(yè)化管理，并不是，也不可能是風(fēng)險(xiǎn)投資基金的主要提供者，《公司法》對(duì)于發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購的股份比例規(guī)定過高。
3、實(shí)收資本原則�！豆痉ā返�25條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額�！边@一規(guī)定與風(fēng)險(xiǎn)投資的基本特征明顯不符。風(fēng)險(xiǎn)投資需要根據(jù)投資對(duì)象所處發(fā)展階段及其對(duì)資金的需求量來分期投入，因而注冊(cè)資本金也必須分期到位，不能讓資本金長(zhǎng)期閑置。
4、對(duì)外投資限額�！豆痉ā返�12條第2款規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)的投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)�！睂�(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資而言，這一規(guī)定過于僵硬。風(fēng)險(xiǎn)投資公司的全部?jī)糍Y產(chǎn)都將投資于具有高成長(zhǎng)潛力的高新技術(shù)企業(yè)，并還將在適度的范圍內(nèi)運(yùn)用財(cái)務(wù)杠桿放大資金規(guī)模，增強(qiáng)對(duì)科技企業(yè)的投資能力，然后從投資成功的企業(yè)變現(xiàn)中收回投資實(shí)現(xiàn)資本增值。但是按照公司法的這一規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)投資公司只能將一半的凈資產(chǎn)用于對(duì)外投資，其余的則將閑置起來。
5、風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制�！豆痉ā返�152條規(guī)定,公司上市一要保證公司開業(yè)已達(dá)3年，并且已經(jīng)連續(xù)3年盈利；二要滿足公司注冊(cè)資本達(dá)5000萬元。這些條件對(duì)于從事高新技術(shù)開發(fā)，且處于成長(zhǎng)期的中小企業(yè)就顯得非常困難，而且過多的資金會(huì)導(dǎo)致資源的浪費(fèi)和資金效率的降低，甚至?xí)T使企業(yè)造假。
《公司法》第35條第2款規(guī)定：“（有限責(zé)任公司）股東向股東以外的人
轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不夠買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定也不適于風(fēng)險(xiǎn)投資，風(fēng)險(xiǎn)投資要求隨時(shí)變現(xiàn)，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓勢(shì)必導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)投資家錯(cuò)過轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)獲得較高資本收益的機(jī)會(huì)，此乃風(fēng)險(xiǎn)投資資本家的大忌。
《公司法》第147條規(guī)定：“發(fā)起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資公司而言限制太死。如果禁止風(fēng)險(xiǎn)投資公司發(fā)起人3年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份，風(fēng)險(xiǎn)投資者就會(huì)畏縮不前，不敢投資高風(fēng)險(xiǎn)的高新技術(shù)項(xiàng)目。
《公司法》第149條還規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并時(shí)除外”。而根據(jù)發(fā)達(dá)國(guó)家的習(xí)慣做法，風(fēng)險(xiǎn)投資撤出的一個(gè)重要方式是按協(xié)議由被投資企業(yè)對(duì)股份進(jìn)行回購。這不僅有利于創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)保持對(duì)科技項(xiàng)目投資的良性循環(huán)，而且對(duì)于科技企業(yè)家增強(qiáng)對(duì)企業(yè)的控制力也是有益的。
6、合伙企業(yè)與合伙人責(zé)任。《合伙企業(yè)法》第5條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責(zé)任’字樣”，第8條第12項(xiàng)規(guī)定：“（一）有2個(gè)以上的合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。而且第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”，這使得我國(guó)的合伙實(shí)際上只限于自然人的合伙，法人不能成為合伙人，于是，合伙難以成為我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資公司可資利用的一種企業(yè)形態(tài)。
另外，《合伙企業(yè)法》第32條規(guī)定：“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損�！钡�19條規(guī)定：“合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理使用。”這兩條的規(guī)定使得風(fēng)險(xiǎn)投資基金在中國(guó)失去了合法性。
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