[ 谷遼海 ]——(2005-10-18) / 已閱10030次
政府采購競(jìng)爭(zhēng)性談判制度的“黑洞”
發(fā)表時(shí)間：2005年10月18日 10:25
來源：http://finance.sina.com.cn 中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
谷遼海
競(jìng)爭(zhēng)性談判 Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｗｉｔｈｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ是指采購人或采購代理機(jī)構(gòu)通過與多家供應(yīng)商進(jìn)行談判，最后從中確定最佳的成交供應(yīng)商。這是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡(jiǎn)稱《示范法》）所規(guī)定的非招標(biāo)程序的采購方法之一，也為我國(guó)的《政府采購法》所移植。
根據(jù)我國(guó)財(cái)政部統(tǒng)計(jì)，2004年采用競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方式進(jìn)行政府采購的規(guī)模為225．6億元，占采購總規(guī)模的10％。可見，競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方法也廣泛應(yīng)用于我國(guó)公共采購領(lǐng)域。但是，財(cái)政部并未將工程領(lǐng)域里的競(jìng)爭(zhēng)性談判采購規(guī)模納入到統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中。換言之，我國(guó)通過競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方式進(jìn)行政府采購的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過財(cái)政部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。
由于我國(guó)政府采購招標(biāo)程序的缺位，許多政府采購中心和招標(biāo)公司都熱衷于采取競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方法。然而，《示范法》嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪m用條件及其操作規(guī)程并未為我國(guó)立法所全部采納，從而導(dǎo)致我國(guó)公共采購領(lǐng)域在適用這一采購方法時(shí)存在著太多的“貓膩”。下面，我們還是從一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性談判的政府采購案例說起。
2004年9月28日，福建省泉州市財(cái)政局對(duì)投訴人泉州市無線電五廠、深圳市正�，F(xiàn)代實(shí)驗(yàn)室設(shè)備有限公司、上海卓越睿新電子有限公司與被投訴人泉州云鋒招標(biāo)有限公司、泉州師范學(xué)院“語音學(xué)習(xí)系統(tǒng)設(shè)備及其服務(wù)”項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)性談判的政府采購糾紛作出廢標(biāo)處理決定。其主要內(nèi)容為：招標(biāo)公司在采購過程中沒有嚴(yán)格依照談判文件規(guī)定按抽簽結(jié)果的順序?qū)訖C(jī)進(jìn)行演示；評(píng)委在評(píng)審前臨時(shí)又增加了演示分40分；大部分評(píng)委在評(píng)審過程中沒有對(duì)供應(yīng)商的報(bào)盤文件進(jìn)行詳細(xì)的閱讀，就憑“印象”打分。出現(xiàn)在這起案件中的現(xiàn)象在我國(guó)政府采購實(shí)踐中非常普遍。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律所規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)性談判制度還存在著巨大的“黑洞”。其主要表現(xiàn)是競(jìng)爭(zhēng)性談判方式的適用情形太多，操作程序過于簡(jiǎn)陋，具體分析如下。
首先，法律賦予采購主體太多的選擇權(quán)。我國(guó)《政府采購法》第三十條規(guī)定了貨物和服務(wù)通過競(jìng)爭(zhēng)性談判方式采購的適用條件，雖然只羅列了四種法定情形，但實(shí)際上包括了13種法定情形，即：（1）公開招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)；（2）邀請(qǐng)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)；（3）公開招標(biāo)后沒有合格的貨物和服務(wù)；（4）邀請(qǐng)招標(biāo)后沒有合格的貨物和服務(wù)；（5）重新公開招標(biāo)未能成立的；（6）重新邀請(qǐng)招標(biāo)未能成立的；（7）貨物或服務(wù)的技術(shù)復(fù)雜，不能確定詳細(xì)規(guī)格的；（8）貨物或服務(wù)的性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格的；（9）貨物和服務(wù)的技術(shù)復(fù)雜，不能確定具體要求的；（10）貨物和服務(wù)的性質(zhì)特殊，不能確定具體要求的；（11）采用公開招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的；（12）采用招標(biāo)邀請(qǐng)招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的；（13）貨物或服務(wù)不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。
只要具備前述條件之一，就可以選擇這一采購方式。實(shí)踐中，出現(xiàn)第1至第6情形而選擇競(jìng)爭(zhēng)性談判采購的不多見。余下的七種情形，均系采購主體任意選擇的法定理由。筆者認(rèn)為，過多的選擇空間，太大的自由度，必然會(huì)導(dǎo)致公共采購過程中更多的“貓膩”。而《示范法》在適用這種采購方法有非常嚴(yán)格的限制條件，比我國(guó)立法要嚴(yán)謹(jǐn)。
其次，采購程序存在著太多的漏洞和缺陷。我國(guó)《政府采購法》只有第三十八條規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)性談判的采購程序，其它的條款再也看不到相關(guān)的規(guī)定。財(cái)政部2004年8月頒發(fā)了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，但對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)性談判，至今沒有出臺(tái)相應(yīng)的行為規(guī)范。由此而來，采購程序中的黑箱操作自然不可避免。我們從前面所介紹的案件可見一斑。程序方面所存在的主要問題是：其一，談判專家無法站在第三方的公正立場(chǎng)來比較、評(píng)估適格供應(yīng)商。為保證采購程序的公平和公正，我國(guó)法律規(guī)定，談判小組的專家不得少于談判成員總數(shù)的三分之二。但沒有規(guī)定專家需要具備什么樣的條件，應(yīng)該由誰來聘請(qǐng)，由誰支付報(bào)酬。實(shí)踐中，正如與《招標(biāo)投標(biāo)法》的評(píng)標(biāo)專家制度所存在的缺陷一樣，所有的談判專家都是由招標(biāo)公司或采購中心聘請(qǐng)的，由委托人承擔(dān)所有費(fèi)用的。因此，在選擇成交供應(yīng)商時(shí)，專家們是不可能違背委托人意志的。其二，談判文件沒有法定要求。實(shí)踐中，競(jìng)爭(zhēng)性談判往往有許多次，每次的談判文件，哪些內(nèi)容是必須確定的，法無明文規(guī)定。其三，每次的報(bào)價(jià)文件或開盤文件的啟封程序沒有法律規(guī)定。現(xiàn)行法律沒有規(guī)定開啟每一個(gè)談判供應(yīng)商報(bào)價(jià)文件的法律程序，也沒有規(guī)定無利害關(guān)系人進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督的程序。其四，沒有法定的評(píng)審打分標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，給供應(yīng)商打分的隨意性和主觀性都非常大，正如前述案件所介紹的，臨時(shí)增加分?jǐn)?shù)、任意更改標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象非常普遍。其五，法律沒有明確規(guī)定談判順序。其六，《最終報(bào)價(jià)文件》無確定的最后報(bào)價(jià)。實(shí)踐中，最終談判文件的遞交時(shí)間受較多的人為因素影響，往往變化無常，導(dǎo)致最終報(bào)價(jià)的不確定性。其七，確定成交供應(yīng)商的依據(jù)主觀性太強(qiáng)。報(bào)價(jià)最低在競(jìng)爭(zhēng)性談判過程中往往還不是最終取勝的理由，仍然需要采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)的專家來確定，而受聘的專家最終還是需要對(duì)委托人言聽計(jì)從的。
綜上所述，我國(guó)《政府采購法》所規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方式不論是立法還是實(shí)踐都存在不容忽視的問題，亟須引起立法部門的重視。（22）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師）
