[ 高軍 ]——(2005-10-18) / 已閱20948次
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)若干契合現(xiàn)象之探討
高 軍 1 龍一平2
摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜，其中蘊(yùn)藏著一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)的元素，但兩者也僅僅只是暗合而已，西方法律的東方價(jià)值取向只是對(duì)其自身僵化的一種反動(dòng)，是一種后現(xiàn)代的投射，實(shí)質(zhì)上兩者僅有相似的外形，其價(jià)值基礎(chǔ)、精神氣質(zhì)和內(nèi)容卻迥異。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，向西方學(xué)習(xí)和移植先進(jìn)的法律制度和法律觀念是主要的途徑，傳統(tǒng)法律文化中的“本土資源”并不能為我們提供充分有效的資源。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化 西方 后現(xiàn)代
也許從晚清法制變革，中國(guó)在制度層面全面拋棄中華法系傳統(tǒng)，大規(guī)模移植西方法律制度時(shí)開始，歷史的命運(yùn)已決定了：在中國(guó)邁向法治之路上，西方是主要的參照系和模仿的對(duì)象，因?yàn)楸娝苤�，現(xiàn)代法治思想誕生于西方，是西方文明的產(chǎn)物[1]，舍此似無(wú)他途。但在我們不遺余力移植西方法律的同時(shí)，正如伯爾曼在《法律與革命》一書中提醒過世人那樣，西方法律傳統(tǒng)與整個(gè)西方文明一樣，在20世紀(jì)正經(jīng)歷著前所未有的危機(jī)。出于對(duì)自身文明危機(jī)的思考，一些西方學(xué)者遂將眼光投向了神秘的東方，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了興趣，并對(duì)之寄予了厚望。伯爾曼就曾指出，“在過去，西方人曾信心十足地將它的法律帶到全世界。但今天的世界開始懷疑——比以前更懷疑——西方的‘法條主義’。東方人和南方人提供了其他選擇”[2]。歷史仿佛和我們開了一場(chǎng)玩笑，難道真的是風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，永劫回歸，法治未來的希望最終在于我們自己的“本土資源”？因此，透過一些西方學(xué)者東方法律價(jià)值取向的現(xiàn)象，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)含的某些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)的元素進(jìn)行探討，對(duì)于全面正確地認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)法律文化的作用，以及科學(xué)地把握中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的方向是不無(wú)意義的。
一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢(shì)契合之表現(xiàn)
１、集體主義本位與西方法律社會(huì)本位發(fā)展趨勢(shì)之契合。
中國(guó)歷史悠久，傳統(tǒng)文化的積淀異常豐厚，其中最重要的當(dāng)推中國(guó)的倫理文化（家族文化）。傳統(tǒng)家族文化催生了家國(guó)觀念，在家國(guó)觀念的支配下，社會(huì)被看成是一個(gè)大家庭，人人都是這個(gè)家庭的成員，每個(gè)人都要服從家長(zhǎng)——國(guó)家最高統(tǒng)治者的領(lǐng)導(dǎo)。這種家族文化奉行的是集體主義本位，它更多地強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性質(zhì)，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下，從維護(hù)社會(huì)整體安寧的角度出發(fā)，來規(guī)定一般個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，而不是從確認(rèn)個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)出發(fā)，來維護(hù)社會(huì)秩序，當(dāng)個(gè)人利益與集體利益、國(guó)家利益發(fā)生沖突時(shí)，犧牲個(gè)人利益，“舍小家，保大家”，顧全大局是當(dāng)然的選擇。[3]
區(qū)別于中國(guó)集體主義本位的是,西方法律文化建立在個(gè)人主義基礎(chǔ)之上[4]，這種個(gè)人主義基礎(chǔ)文化下的法律曾對(duì)資本主義發(fā)展起了重要的推動(dòng)作用。[5]但二十世紀(jì)以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)生顯著變化，在個(gè)人主義為基礎(chǔ)的自由放任的經(jīng)濟(jì)政策下，資本主義世界發(fā)生了前所未有的全面而深刻的社會(huì)危機(jī)，貧富懸殊、勞資對(duì)立、經(jīng)濟(jì)恐慌、環(huán)境污染嚴(yán)重，為解決危機(jī)所引發(fā)的各種社會(huì)問題,資本主義國(guó)家紛紛放棄自由放任的經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)而采取國(guó)家在一定程度上干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的政策。表現(xiàn)在法律上，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之結(jié)合，“各國(guó)大抵公法方面例如實(shí)行國(guó)家征收、征用及各種行政管理措施，私法方面則是通過誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則及權(quán)利濫用之禁止原則，對(duì)所有權(quán)的行使予以限制”[6]。其中，尤為引人注目的是出現(xiàn)了“私法公法化”的趨勢(shì)，現(xiàn)代西方私法越來越將砝碼加在社會(huì)利益一端，誠(chéng)實(shí)信用、情勢(shì)變更、權(quán)利濫用之禁止原則的高揚(yáng)，表見代理、善意取得、租賃權(quán)的物權(quán)化等制度的確立，都充分地說明了這一點(diǎn)，近代民法的純個(gè)人本位走向現(xiàn)代民法的個(gè)人與社會(huì)雙重本位[7]。
２、司法的實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向與現(xiàn)代西方民事立法、司法的實(shí)質(zhì)正義取向之契合。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，法官在法律與情理上傾向于情理，在法律的目的與法律字義面前傾向于目的，重實(shí)體輕視程序，重民意輕法理，具有平民傾向，采用的是一種“實(shí)質(zhì)性思維”[8]。中國(guó)傳統(tǒng)司法具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向，集行政與司法職能于一身的官員們掌握著 “超級(jí)的自由裁量權(quán)”，在任何情況下，解決爭(zhēng)端的辦法均不受法律條條框框的局限，為了道德的正義性和實(shí)際情形的妥當(dāng)性以及個(gè)案處理結(jié)果的公正，以天理、人情和道德來糾補(bǔ)法律的剛性，即所謂的“律意雖遠(yuǎn)，人情可推”，往往是被許可、被褒獎(jiǎng)的，大眾也對(duì)此津津樂道，因?yàn)檫@樣可以達(dá)到符合公正和人情原則的處理結(jié)果。
與傳統(tǒng)中國(guó)司法實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向不同的是，從羅馬法時(shí)代開始，即強(qiáng)調(diào)訴訟中嚴(yán)格遵守法定程序，在某種程度上對(duì)程序正義的重視超過對(duì)實(shí)質(zhì)正義的重視，程序正義被放在了首位。近代西方在理性主義哲學(xué)思潮的支配下，法律締造先驅(qū)們對(duì)于打造一部無(wú)所不包的、全能的、完善的法律機(jī)器充滿了信心，他們信奉，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，相信法官只要根據(jù)已制定的法律就可以找到解決所有糾紛的答案。因此，出于對(duì)所打造的法律機(jī)器的自信以及對(duì)法官擅斷的恐懼，強(qiáng)調(diào)法官的任務(wù)就是嚴(yán)格地執(zhí)行法律，正如孟德斯鳩所說的那樣，法官被理解為僅僅是法律的發(fā)聲器。但是，過度的理性卻割斷了法律制度和法律正義的價(jià)值取向和終極關(guān)懷之間的臍帶。例如，西方近代民法典中“人被作為抽象掉了種種能力的個(gè)人并且是以平等的自由意思行動(dòng)的主體被對(duì)待”，但是，“這種處理致使在各種情況下從人與人之間實(shí)際上的不平等、尤其是貧富差距中產(chǎn)生的諸問題表面化，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩蓋經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)弱者支配的實(shí)質(zhì)上的不平等的現(xiàn)實(shí)，形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價(jià)值發(fā)生了分裂，私法體系的價(jià)值產(chǎn)生紊亂，私法不能顯示出它的規(guī)范作用。對(duì)此，現(xiàn)代西方民事立法、司法對(duì)實(shí)質(zhì)正義予以了特殊的關(guān)注，主要從以下幾個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)私法進(jìn)行了修正[10]，一是現(xiàn)代民法中“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”、“情勢(shì)變更”、“權(quán)利禁止濫用”等一般條款的出現(xiàn)，以及相應(yīng)的司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大；二是現(xiàn)代民法對(duì)“具體人格”的重視，“不平等的具體的人”成為法律保護(hù)的對(duì)象，表現(xiàn)在出于對(duì)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、中小企業(yè)等相對(duì)弱勢(shì)的群體的關(guān)注，勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的出現(xiàn)，以及社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)保障、社會(huì)福利等社會(huì)法的產(chǎn)生。三是由自己責(zé)任發(fā)展為社會(huì)責(zé)任，即雖在違約責(zé)任及一般侵權(quán)責(zé)任中仍然堅(jiān)持自己責(zé)任即過失責(zé)任原則，但對(duì)于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無(wú)過失責(zé)任即嚴(yán)格責(zé)任，此外還導(dǎo)入了與民事責(zé)任無(wú)關(guān)的損害補(bǔ)償制度。
３、和諧價(jià)值取向下的糾紛調(diào)解機(jī)制與現(xiàn)代西方對(duì)調(diào)解機(jī)制重視的契合。
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化建立在“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)上，在傳統(tǒng)中國(guó)人的世界觀中，人的領(lǐng)域和自然界領(lǐng)域是一個(gè)不可分割的整體，古人對(duì)自然的總認(rèn)識(shí)便是和諧[11]。在這種“天人合一”的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)中國(guó)人認(rèn)為，“對(duì)社會(huì)秩序的破壞，也就是對(duì)宇宙秩序的破壞”[12]。因此，強(qiáng)調(diào)“法天”、“法地”、“法自然”，其價(jià)值目標(biāo)是尋求人與自然，人與人之間的和諧，所以對(duì)破壞和諧的訴訟予以極力反對(duì)，“全部司法制度都視調(diào)停”[13]。這種“天人合一”的和諧觀投射到具體的制度上，從周代開始，官制中就設(shè)有調(diào)人之職，“司萬(wàn)民之難而和諧之”的專門負(fù)責(zé)調(diào)解事務(wù)的官員，后歷朝官員百姓均樂于以調(diào)解來解決糾紛，明朝時(shí)，在鄉(xiāng)里設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)“申明亭”，由里長(zhǎng)、里正調(diào)處民間糾紛，清朝時(shí)，中央和地方的立法中涉及民間調(diào)解的內(nèi)容就更多了。影響到今天，我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，對(duì)于民事案件、輕微的刑事案件，無(wú)論是立法還是司法實(shí)踐，均傾向于調(diào)解解決。
由于調(diào)解機(jī)制可以為當(dāng)事人節(jié)約糾紛解決的成本，減輕當(dāng)事人以及司法部門的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和人際關(guān)系的和諧，卡羅爾·瓊斯指出,中國(guó)文化重視家庭中和人際之間的聯(lián)系和人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò),而這一切在商業(yè)活動(dòng)中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。關(guān)系作為一種文化現(xiàn)象,能夠產(chǎn)生出對(duì)商業(yè)交易尤為重要的信任感和減少風(fēng)險(xiǎn)的作用,它因而成為在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著積極作用的“社會(huì)資本”的寶貴部分[14]。當(dāng)代中國(guó)所獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽(yù)，在國(guó)際上享有“東方之花”的美譽(yù)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)甚至在1980年9月擬定了一項(xiàng)《調(diào)解規(guī)則》草案，中國(guó)人獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國(guó)法律組織接受為綜合治理的指導(dǎo)原則之一[15]。
二、形似而精神、價(jià)值追求及內(nèi)容卻迥異——對(duì)契合現(xiàn)象之分析
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中雖然存在著一些與西方現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢(shì)有某種契合的元素，但兩者實(shí)質(zhì)上卻截然不同。脫胎于自給自足的自然經(jīng)濟(jì)與宗法倫理社會(huì)的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，與產(chǎn)生于商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的西方法律文化在總體精神、價(jià)值追求和內(nèi)容等方面均大異其旨趣。
１、中國(guó)傳統(tǒng)集體主義觀念，建立在“重義輕利”的價(jià)值觀基礎(chǔ)上，不僅把義和利對(duì)立起來，肯定義高于利，而且認(rèn)為義可以取代利，另外，“古人慣以忠、孝并提；君，父并舉，視國(guó)政為家政的擴(kuò)大，縱沒有將二者完全混同，至少是認(rèn)為家、國(guó)可以相通，其中并無(wú)嚴(yán)格的界限”[16]，因此，整個(gè)社會(huì)奉行義務(wù)本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益無(wú)條件地服從集體利益，個(gè)人正當(dāng)合法的權(quán)益受到壓抑，個(gè)人的權(quán)利和自由被忽視，甚至自由被視為法律的對(duì)立面，以致“真正自由的權(quán)利從未存在”[17]。在這樣的法律之下，個(gè)人既渺小又無(wú)足輕重，集團(tuán)的存在高于一切，個(gè)人只有服從他（她）所依屬的集團(tuán)，才有生存的必要和價(jià)值，“傳統(tǒng)義務(wù)本位觀念所造成的權(quán)利意識(shí)淡薄影響著我們至今難以形成現(xiàn)代意義的權(quán)利和義務(wù)觀念”[18]。
現(xiàn)代西方雖然強(qiáng)調(diào)集體利益，但只是對(duì)其文化中的極端個(gè)人主義給社會(huì)和他人帶來消極影響的一種反動(dòng)（霍布斯曾形象地描述過極端個(gè)人主義下，社會(huì)中人與人之間是狼與狼的關(guān)系）。在西方人觀念中，個(gè)人主義仍是信奉的圭臬，與此相應(yīng)的是，西方的基本制度仍是建立在個(gè)人主義價(jià)值觀念基礎(chǔ)之上的，并始終以權(quán)利為本位，“他們制度的重要職能之一，是要幫助確定和實(shí)現(xiàn)每個(gè)人的權(quán)利”[19]。以狄驥“社會(huì)連帶學(xué)說”為代表的力倡集體本位的學(xué)說雖在西方世界曾風(fēng)行一時(shí)，但對(duì)集體利益過分的強(qiáng)調(diào)，卻最終釀成了法西斯獨(dú)裁的惡果，“二戰(zhàn)”后，新自然法學(xué)興起，包括戰(zhàn)爭(zhēng)期間奉行集體本位的德意等國(guó)在內(nèi)的西方國(guó)家的基本制度又重新回歸到個(gè)人本位。
２、在法律實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向方面，兩者同樣也大異其趣。中國(guó)傳統(tǒng)司法活動(dòng)中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活動(dòng)追求片言折獄的智慧,在審理案件時(shí)奉行的是大眾化的實(shí)質(zhì)性思維，注重內(nèi)心的直覺，司法官主張“原心定罪”，強(qiáng)調(diào)“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，根據(jù)人的主觀意圖是否符合道德情理來定罪，司法活動(dòng)“重藝術(shù)論輕科學(xué)論”[20]。無(wú)程序觀念，采用專橫的、主觀的且殘酷的糾問式審判模式，刑訊逼供貫穿于審判的始終，恐怖幾乎成了民眾對(duì)審判的總體印象，甚至連百姓頂禮膜拜的“清官”斷案也不例外[21]。法律始終未形成“方法認(rèn)的自治”[22]，淪為政治和道德所要求的工具，在法律運(yùn)用上可深可淺、可方可圓，由統(tǒng)治者任意掌握，靈活運(yùn)用，造成了司法的隨意、專橫和黑暗，阻礙了法律的發(fā)展，不利于民眾法律信仰的形成。
與中國(guó)不同的是，西方素有重視程序的傳統(tǒng)，從古羅馬時(shí)期開始，在司法活動(dòng)中，人們直接通過法律程式接受法的應(yīng)用，司法官在自由裁量方面實(shí)際上受到程式的限制[23]�，F(xiàn)代西方法律對(duì)實(shí)質(zhì)正義的重視，僅是對(duì)其自身過分強(qiáng)調(diào)形式正義而造成的法律適用的僵化和裁判的極端不正義的后果的一種反動(dòng)，但其司法活動(dòng)仍然以程序正義為根本。突出的表現(xiàn)如美國(guó)對(duì)前橄欖球名星辛普森的世紀(jì)之審，經(jīng)過況日持久的訴訟，最終刑事判決其無(wú)罪，但民事判決其承擔(dān)巨額民事?lián)p害賠償責(zé)任。造成這種刑事與民事判決截然不同的主要原因就在于警察的非法取證，其取得的證據(jù)屬“毒樹之果”被法庭作為非法證據(jù)而排除。從該案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始終強(qiáng)調(diào)程序正義，與訴訟有關(guān)的一切活動(dòng)都在正當(dāng)?shù)某绦蛳逻M(jìn)行。嚴(yán)格的程序?qū)ΡＵ先藱?quán)，保障訴訟正義起了重要的作用[24]。
３、在對(duì)調(diào)解重視表象相似的背后，兩者精神旨趣方面的差異更大。古代中國(guó)，調(diào)解目的是為了達(dá)到“和協(xié)”、“無(wú)訟”的效果，以建立一個(gè)沒有紛爭(zhēng)和犯罪而不需要法律或者雖有法律而擱置不用的社會(huì)。因此，法律與道德不分，兩者處于直接結(jié)合乃至渾然一體的狀態(tài)，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社會(huì)控制力量。各朝封建統(tǒng)治者為了達(dá)到“無(wú)訟”的目的，發(fā)明了“拖延”、“拒絕、感化”以及法設(shè)“教唆詞訟”罪等息訟之術(shù)以平息訴訟[26]，造成了“中國(guó)人民一般是在不用法的情況下生活的，他們對(duì)于法律制定些什么規(guī)定，不感興趣，也不愿站到法官的面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則”[27]的結(jié)果，使得人們正當(dāng)?shù)男枨笫艿綁阂郑戏ǖ臋?quán)利無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)，社會(huì)在僵化保守中難以發(fā)展。同時(shí)，這種否認(rèn)個(gè)人的主體人格和意思自治精神，僅以國(guó)家權(quán)力將道德倫理秩序強(qiáng)加給各個(gè)利益主 體的后果，就是使法律不能取得其實(shí)效”[28]，另外也助長(zhǎng)了社會(huì)對(duì)法學(xué)的厭惡之風(fēng)，于是，法學(xué)也就不可能有較深入的研究。
與古代中國(guó)法律與道德渾然一體所不同的是，西方社會(huì)從古羅馬時(shí)期開始，“人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起，承認(rèn)法有其固有的作用與獨(dú)立性”[29]，而且“在西方的歷史中，人們一直周期性地求諸法律抵制社會(huì)中通行的政治和道德價(jià)值”（伯爾曼語(yǔ)）[30]，西方法律相對(duì)獨(dú)立于道德發(fā)展，使得法律具有馬克斯·韋伯所描述的“形式理性”和昂格爾所闡發(fā)的“方法論的自治”的特征，法律和法學(xué)都得到了長(zhǎng)足的發(fā)展�，F(xiàn)代西方對(duì)調(diào)解機(jī)制的重視，僅僅是出于對(duì)西方社會(huì)重斗爭(zhēng)和對(duì)抗傳統(tǒng)所導(dǎo)致的訴訟爆炸后果的一種反動(dòng)，雖然如此，但西方解決糾紛最主要的機(jī)制還是司法途徑，舉美國(guó)為例，托克維爾曾說過，“美國(guó)人愛法律如愛父母”，溫伯格也曾說過，美國(guó)人“對(duì)法律抱著幾乎不可思議的信仰”[31]。今天的西方人遇到糾紛，其首選的解決之道仍是通過訴訟解決。
三、當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的主要途徑——向西方學(xué)習(xí)，全面移植西方的法律制度和法律觀念。
當(dāng)前，我國(guó)正在大力推進(jìn)“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的宏偉大業(yè)，正如馬克斯·韋伯為我們所提示的那樣，任何一項(xiàng)事業(yè)的背后都存在某種決定該項(xiàng)事業(yè)發(fā)展方向和命運(yùn)的精神力量［32］，從韋伯的論斷出發(fā)，那么，當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的精神動(dòng)力應(yīng)從何處尋覓呢？筆者認(rèn)為，從取法原創(chuàng)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)從法治的誕生地去尋求精神力量。
正如學(xué)者研究所揭示，法治是西方理性文化、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治等因素共同作用下的產(chǎn)物，是西方法的傳統(tǒng)精神。它內(nèi)涵極其豐富，至少應(yīng)包括：（1）自由、民主、人權(quán)、權(quán)利本位；（2）有限政府、權(quán)力制衡；（3）法律面前人人平等；（4）法律至上。法治不僅僅是一種統(tǒng)治方式和手段，更重要的是一種文化價(jià)值目標(biāo)[33]。反觀我國(guó)法律文化的本土資源，“以人身依附為條件的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，以父家長(zhǎng)為中心的宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)，以皇帝的獨(dú)尊為特征的專制皇權(quán)主義和以儒家為正宗的意識(shí)形態(tài)體系，構(gòu)成了傳統(tǒng)法律文化機(jī)制的固有格局”[34]，這種法律文化奉行人治主義，泛刑事主義和泛道德主義構(gòu)成法律的主要特征，與法治精神實(shí)質(zhì)及內(nèi)在要求，存在著極大的差異，甚至完全背道而馳［35］�？偟恼f來，“中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化也并非沒有一些合理的成分可供現(xiàn)代社會(huì)借鑒和繼承。但是，從總體上看，傳統(tǒng)法律文化的結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代社會(huì)的生活方式卻格格不入并已經(jīng)成為新的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)發(fā)育、成長(zhǎng)的重大障礙”[36]。對(duì)于某些西方人頌贊中國(guó)文明，魯迅先生曾揭露過，是為了增加他們觀賞的興趣，動(dòng)機(jī)是可疑的[37]。筆者認(rèn)為，西方學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中某些元素的關(guān)注，僅僅是出于對(duì)西方后工業(yè)社會(huì)時(shí)期西方社會(huì)自身法律危機(jī)的一種應(yīng)對(duì)，是后現(xiàn)代思潮在法學(xué)領(lǐng)域的投射。對(duì)此，我們必須保持清醒的認(rèn)識(shí)，不能因?yàn)橐恍┪鞣綄W(xué)者看到了西方法律中存在一些危機(jī)而對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化予以關(guān)注，就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是中華文明的世界了，對(duì)于這些人，金耀基先生毫不留情地給予了批評(píng)，說他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)[38]。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化不能對(duì)今日中國(guó)建構(gòu)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系提供有力的支持，這決定了當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)主要途徑是移植西方的法律制度和法律觀念。
事實(shí)上，從十九世紀(jì)末開始，包括中國(guó)在內(nèi)的非西方傳統(tǒng)法律文化地區(qū)紛紛效仿、移植西方法，傳統(tǒng)社會(huì)中豐富多彩的世界法律文化都趨向于以西方范式的現(xiàn)代型法制[39]。中國(guó)現(xiàn)行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的結(jié)果，今天達(dá)成的法治共識(shí)，其基本價(jià)值體系和核心精神也都是來自于西方。即使是那些極力反對(duì)西方中心主義、積極捍衛(wèi)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化之地位的學(xué)者，也不得不借助西方的觀念和理論來解釋傳統(tǒng)法律文化，并論證其現(xiàn)代價(jià)值。在當(dāng)代全球經(jīng)濟(jì)一體化已成為大勢(shì)所趨，中國(guó)已成功加入ＷＴＯ的今天，只有在法律制度上與國(guó)際進(jìn)一步接軌才能為國(guó)際所接納，而這一切都必須通過全面移植西方法律制度和觀念才能實(shí)現(xiàn)，這是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程。那種固步自封棄西方悠久的法治文明不顧，一切從頭做起，耗費(fèi)大量成本從“反法治成分是主要的”本土資源中去尋求點(diǎn)滴“法治”的因素，除了能滿足一些崇古、信古、好古者“中國(guó)古已有之”的虛榮心外，只能使我們?cè)谖鞣桨l(fā)達(dá)國(guó)家后面爬行，拉大與這些發(fā)達(dá)國(guó)家的差距，延緩我國(guó)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程，以至喪失法治現(xiàn)代化的機(jī)會(huì)。
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