[ 王國(guó)平 ]——(2005-10-23) / 已閱26870次
三、情節(jié)犯形態(tài)：是否存在停止形態(tài)
要明確情節(jié)犯的形態(tài)問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是情節(jié)犯是否僅限于故意犯罪，過(guò)失情形下是否成立情節(jié)犯這一問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為情節(jié)犯只存在于故意犯罪中，因?yàn)椤扒楣?jié)嚴(yán)重”反應(yīng)行為人的非難可能性較大，行為的社會(huì)危害性較大。其主觀認(rèn)識(shí)程度已不是一般過(guò)失。筆者在此認(rèn)為情節(jié)犯主要以故意為其主觀要件，但不排除過(guò)失的意志內(nèi)容。當(dāng)行為造成嚴(yán)重的后果，社會(huì)危害性極大，不管行為人是故意還是過(guò)失，都以該類犯罪論處，故意與過(guò)失并不影響對(duì)此定罪。典型的如刑法第432條所規(guī)定的過(guò)失泄露軍事機(jī)密罪。對(duì)于過(guò)失的情節(jié)犯當(dāng)然不存在既遂、未遂的問(wèn)題。因此，我們?cè)谶@里主要討論的是有關(guān)故意情節(jié)犯的形態(tài)問(wèn)題。關(guān)于故意犯罪情節(jié)犯是否存在未遂形態(tài)，大多數(shù)人認(rèn)為情節(jié)犯不存在未遂問(wèn)題，但有一部分人認(rèn)為情節(jié)犯存在未遂的形態(tài)，且這一未遂形態(tài)具有可罰性。持此觀點(diǎn)者的主要理由如下：
（1）將情節(jié)犯的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，自然地可以推導(dǎo)出情節(jié)犯存在犯罪未遂。因?yàn)槲覈?guó)刑法學(xué)界公認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是指著手實(shí)行的犯罪行為具備了具體犯罪構(gòu)成全部要件的情況。即既遂的構(gòu)成要件說(shuō)。而犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達(dá)犯罪既遂的情況⑦（注：參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年12版，第293頁(yè)、309頁(yè)）。既然作為犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)因犯罪分子意志以外的原因或障礙未實(shí)現(xiàn)，自然成立犯罪未遂。
(2) 從將情節(jié)犯的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件以外綜合定罪要件的觀點(diǎn)來(lái)看。情節(jié)的是否具備并不直接決定具體犯罪既未遂的成立。也就是說(shuō)，作為刑法分則具體犯罪的情節(jié)犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在這種情形下，如果成立犯罪未遂，必然會(huì)影響到情節(jié)的成立與否。⑧（注：參見(jiàn)龔培華著：《情節(jié)犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室）。
筆者在此不贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為情節(jié)犯只存在成立與否的問(wèn)題，不存在犯罪的既遂與未遂問(wèn)題。主要理由如下：
（1）根據(jù)情節(jié)犯的定義，情節(jié)犯是以一類以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣為綜合構(gòu)成要件的犯罪。其中的情節(jié)是犯罪主客觀要件的綜合，它是一種高度概括性的規(guī)定，并不一定要所有的要件里的內(nèi)容都具備才能成立情節(jié)犯。僅僅以情節(jié)犯中的情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件，就推導(dǎo)出情節(jié)犯存在犯罪未遂是不妥的。我們知道，犯罪的未遂是由于行為人意志以外的原因而未得逞的情況這一點(diǎn)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但不能說(shuō)犯罪未遂是欠缺犯罪的某個(gè)構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，因?yàn)橹灰袨槌闪⒎缸锞捅厝皇欠戏缸锏乃袠?gòu)成要件的。而不管其是否是既遂還是未遂。
（2）情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是該類犯罪成立的必備要件，如果說(shuō)情節(jié)犯存在未遂，那么就是說(shuō)情節(jié)尚未達(dá)到嚴(yán)重的程度，而在情節(jié)犯中情節(jié)不嚴(yán)重的就已經(jīng)不成立情節(jié)犯了。就談不上處罰問(wèn)題了，但在犯罪未遂形態(tài)中一般是比照既遂犯從輕或減輕處罰。在這種情況下，連犯罪都不成立，討論它存在未遂又有何意義。
（3）情節(jié)犯存在未遂，并具有可罰性，這一觀點(diǎn)缺乏依據(jù)。既然將某一行為作為情節(jié)犯處理，就說(shuō)明該行為已經(jīng)符合情節(jié)犯的構(gòu)成要件了，行為已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度了。而情節(jié)犯作為綜合性要件的情節(jié)構(gòu)成，是行為人的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的綜合，只要這其中的任何一個(gè)要件達(dá)到了嚴(yán)重的程度，就成立為情節(jié)犯，除非該行為不是情節(jié)犯。即使情節(jié)犯存在未遂形態(tài)，也不具有可罰性。否則就是與情節(jié)犯的忠旨相違背的。之所以將該類行為定為情節(jié)犯，是因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度了，在這一意義上講，情節(jié)犯已經(jīng)是既遂了。
（4）將情節(jié)犯理解為構(gòu)成要件之外的綜合性要件來(lái)看，情節(jié)的是否具備不決定具體犯罪的既未遂的成立，進(jìn)而認(rèn)為情節(jié)犯存在犯罪未遂，是不合理的。的確情節(jié)犯所對(duì)應(yīng)的犯罪具體行為會(huì)存在著行為未達(dá)到行為人所預(yù)期的結(jié)果。但這并不等于情節(jié)犯就存在未遂。情節(jié)犯是對(duì)這些行為在性質(zhì)上的一種概括。不管具體的行為是否達(dá)到了效果，只要認(rèn)為是刑法規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，就認(rèn)為是情節(jié)犯的既遂了。
因此，基于以上理由，筆者認(rèn)為：討論情節(jié)犯不存在既遂與未遂的區(qū)分，要嚴(yán)格區(qū)分情節(jié)犯的形態(tài)，沒(méi)有實(shí)際意義。雖然，在情節(jié)犯的所依附的具體犯罪行為有時(shí)會(huì)存在未遂形態(tài)，但這并不影響情節(jié)犯既遂的成立。
四、情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪的量刑情節(jié)的關(guān)系
關(guān)于情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪量刑情節(jié)的關(guān)系，刑法學(xué)界尚存爭(zhēng)議，有人認(rèn)為情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪的
量刑情節(jié)存在著交叉關(guān)系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)。比較有代表性的主要有如
下幾種觀點(diǎn)：
（1）認(rèn)為定罪情節(jié)不僅可以成為量刑情節(jié)，而且一切定罪情節(jié)都必然同時(shí)成為量刑情節(jié)。因?yàn)椤胺缸锏纳鐣?huì)危害性的大小以及行為人的人身危險(xiǎn)性的決定了最終刑罰的輕重，而犯罪的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性是通過(guò)一系列具體的主客觀情節(jié)來(lái)反映的。因此，犯罪案件中一切反映行為的社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性的主客觀情節(jié)都是量刑的情節(jié)。既然定罪情節(jié)反映了行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性，它當(dāng)然是量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。”⑨（注：參見(jiàn)趙秉志著《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，（上卷）河南人民出版社，1996年版第705頁(yè)）。
（2）認(rèn)為“某些犯罪情節(jié)在不同的情況下，可以以不同的面目出現(xiàn)。比如危害社會(huì)的結(jié)果，在考察造成該結(jié)果的行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，他是認(rèn)定犯罪的一個(gè)情節(jié)。但在對(duì)該行為人決定刑罰的輕重時(shí)，該結(jié)果又充當(dāng)了刑罰適用的情節(jié)角色�！雹猓ㄗⅲ簠⒁�(jiàn)周振想著《刑法適用論》，法律出版社1990年版，第265頁(yè)）。
(3)認(rèn)為定罪情節(jié)“是指犯罪行為實(shí)施過(guò)程中的，犯罪構(gòu)成共同要件之外的，影響行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性程度的，定罪時(shí)作為區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪，以及此罪與彼罪的標(biāo)志的一系列主客觀事實(shí)情況�！币虼耍藚^(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪之外，定罪情節(jié)的“另一項(xiàng)功能是作為區(qū)分重罪與輕罪的標(biāo)志。”⑾（注：參見(jiàn)王晨《刑法中的情節(jié)研究》、喻偉《刑法學(xué)專題研究》，武漢大學(xué)出版社，1992年版第304頁(yè)）。
筆者在此認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為定罪情節(jié)是同時(shí)作為定罪和量刑情節(jié)出現(xiàn)的。這里的定罪情節(jié)主要是指情節(jié)犯中的情節(jié)，因?yàn)樵谄渌惙缸锂?dāng)中是很少出現(xiàn)定罪的情節(jié)的。僅僅以犯罪的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性是通過(guò)一系列具體的主客觀情節(jié)來(lái)反映的，就推導(dǎo)出這些主客觀情節(jié)都是量刑情節(jié)，未免有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)了。正是人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性決定了某些行為之所以成立犯罪的根據(jù)。二者的程度是劃分罪與非罪的根據(jù)，而不僅僅是影響量刑的情節(jié)。定罪情節(jié)反映行為的社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性，就正好是區(qū)分罪與非罪的一個(gè)標(biāo)志。量刑的時(shí)候所要考慮的情節(jié)，必須是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，再根據(jù)行為的危害性程度，行為人的人身危險(xiǎn)性大小來(lái)裁量刑罰。定罪情節(jié)主要是出現(xiàn)在定罪階段，而量刑的情節(jié)是出現(xiàn)在量刑的階段的，二者所處的階段不同。定罪情節(jié)不能代替量刑情節(jié)，量刑情節(jié)也不等同于定罪情節(jié)。量刑的情節(jié)包括從重、從輕的情節(jié)、減輕、免除的情節(jié)，法定的情節(jié)與酌定的情節(jié)，罪前、罪后、罪中情節(jié)。而定罪的情節(jié)必須合理操作，否則就會(huì)造成刑罰的不合理、不均衡性。因此，觀點(diǎn)一具有不合理性。
（2）觀點(diǎn)二認(rèn)為某些犯罪情節(jié)在不同的情況下可以作為不同的面目出現(xiàn)。也就是說(shuō)定罪的情節(jié)，在不同的場(chǎng)合、不同的犯罪當(dāng)中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪當(dāng)中是定罪的情節(jié)，但在有些犯罪中卻是量刑的情節(jié)。筆者認(rèn)為這一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪當(dāng)中往往有著不同的定罪情節(jié)，并不是所有的犯罪都是有著相同的情節(jié)的。正如以發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果為構(gòu)成要件要素的結(jié)果犯當(dāng)中，行為發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果可以稱之為定罪的情節(jié)之一。但在不以結(jié)果為客觀構(gòu)成要件要素的行為犯當(dāng)中，發(fā)生了危害結(jié)果可以作為其從重或者當(dāng)法律規(guī)定為結(jié)果犯加重犯的按結(jié)果加重犯處理。這里的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一個(gè)影響量刑的情節(jié)。但在此處的定罪情節(jié)已經(jīng)不再是發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果了，而已經(jīng)變成了“情節(jié)嚴(yán)重”了。危害結(jié)果不是一切犯罪的定罪情節(jié)，不能因?yàn)槠湓谟行┓缸锂?dāng)中不是定罪情節(jié)、而是量刑的情節(jié)，就認(rèn)為犯罪的定罪情節(jié)是具有雙功能的。
（3）觀點(diǎn)三認(rèn)為定罪的情節(jié)在定罪時(shí)可以作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的標(biāo)志。實(shí)質(zhì)上是在說(shuō)明定罪情節(jié)同時(shí)是在作為定罪與量刑的雙項(xiàng)功能出現(xiàn)的。我們知道，定罪的情節(jié)可以作為區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的標(biāo)志，這一點(diǎn)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。至于區(qū)分重罪與輕罪，我認(rèn)為這是量刑情節(jié)的功能，而不是定罪情節(jié)的功能。量刑是考慮行為的程度，是量的方面的，而定罪是考慮行為的質(zhì)，符合則為犯罪，不符合則為非罪。重罪與輕罪是犯罪的程度方面的劃分，兩者非質(zhì)的區(qū)別，以定罪的情節(jié)來(lái)區(qū)分，似乎不好區(qū)分。而觀點(diǎn)三卻恰恰夸大了定罪情節(jié)的功能。從這一點(diǎn)上講不具合理性。
以上三種觀點(diǎn)的共同之處在于都不同程度的認(rèn)為定罪情節(jié)在許多情況下等同于量刑的情節(jié)。值得一提的是，（1）當(dāng)刑罰只存在一個(gè)層次的情況下，是否這里的定罪情節(jié)就是量刑情節(jié)，或者至少是量刑的最低起點(diǎn)，典型的是刑法第246條所規(guī)定的侮辱罪。
（2）定罪情節(jié)中可能存在“過(guò)剩、加重”的內(nèi)容，此處的“過(guò)剩、加重部分”則是否成為了“從重”的量刑情節(jié)。典型的如刑法第249條所規(guī)定的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪。
筆者認(rèn)為（1）對(duì)于前一種情形，定罪情節(jié)不等于量刑的情節(jié)。因?yàn)槎ㄗ锏哪康木褪菫榱诵塘P的適用，定罪處罰通常是連在一起的。定罪情節(jié)可以影響量刑，但不等同于量刑情節(jié)，定罪情節(jié)有時(shí)會(huì)具有量刑情節(jié)的某些功能，但并不是量刑情節(jié)。即使定罪情節(jié)是量刑的最低起點(diǎn)，但他依然是定罪情節(jié)，最低起點(diǎn)只是刑罰的最低限度標(biāo)準(zhǔn)。并不是真正意義上的量刑，如果是量刑情節(jié)他一般會(huì)包括從重、從輕、減輕、免除的情節(jié)要素。
（2）對(duì)于第二種情形，當(dāng)定罪情節(jié)中存在過(guò)剩內(nèi)容，該過(guò)剩內(nèi)容會(huì)成為“從重處罰”的情節(jié)。但這只是過(guò)剩的部分，而不是該定罪情節(jié)本身。該過(guò)剩的部分對(duì)量刑的作用，不代表前面出現(xiàn)的基本的定罪情節(jié)對(duì)量刑的作用。
總之，筆者認(rèn)為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)并非等同關(guān)系，也非交叉關(guān)系，雖然二者存在一定的牽連關(guān)系。正是二者的配合，共同決定著對(duì)行為的定罪與量刑。在情節(jié)犯當(dāng)中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪的情節(jié)，是定罪情節(jié)當(dāng)中具有概括性的定罪情節(jié)。二者是一種種屬關(guān)系。雖然在情節(jié)犯當(dāng)中存在著不少量刑的情節(jié)，但他絕對(duì)不能代替定罪的情節(jié)。
五、情節(jié)犯存廢之爭(zhēng)
關(guān)于情節(jié)犯是否應(yīng)當(dāng)廢除，刑法學(xué)界還存在著爭(zhēng)議，一部分學(xué)者認(rèn)為情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)廢除，其主要理由是：一、情節(jié)犯是我國(guó)刑法所特有的形態(tài)，為了保證與國(guó)際上通行做法以及與其他國(guó)家和地區(qū)刑法相接軌，需要廢除情節(jié)犯。二、適用刑法觀念，以及立法司法實(shí)踐需要取消情節(jié)犯。三、情節(jié)犯具有不確定性，與罪刑法定主義原則相違背。⑿（注：參見(jiàn)劉亞麗著《論情節(jié)犯》，江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2002年1月第16卷第1期）。
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