[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱23471次
論民事訴訟既判力
周成泓
一、既判力的概念
“如果說訴權(quán)論是關(guān)于訴訟的出發(fā)點的話，那么，既判力可以說是關(guān)于訴訟終結(jié)點的理論�！边@個論斷確切地道出了既判力在大陸法系民事訴訟理論中的地位 。由于人們對既判力涵義理解上的歧義，因而常常出現(xiàn)用一名詞來指稱不同事物的現(xiàn)象，故而本文從辨析既判力的概念與涵義出發(fā)。
既判力觀念源于羅馬法。在大陸法系中既判力又稱實質(zhì)上的確定力，是指確定的終局判決所裁判的訴訟標的對當(dāng)事人和法院的強制性適用力。英美法在判決的約束力方面使用了一系列術(shù)語。其中與大陸法系既判力概念接近的是“Res judicata”，其意是指“已判決的事項或案件，其效力規(guī)則是有完全事物管轄權(quán)的法院作出的終局判決對當(dāng)事人及其利害關(guān)系人的權(quán)利具有決定作用，同時該判決絕對地阻止他們就同一請求和訴因再行起訴”。由于英美法的Res judicata制度與大陸法的既判力制度極為接近，因此有學(xué)者干脆把Res judicata直譯為既判力，這顯然是有一定道理的。
我國民事訴訟法學(xué)者將既判力概念擴大到除實質(zhì)上確定力以外的形式上的確定力，這與大陸法系的既判力僅僅指實質(zhì)上的確定力是不一樣的。筆者以為這是不可取的。因為形式上的確定力是一個約定俗成的概念，特指判決的不可上訴性或不可爭議性，而既判力強調(diào)的則是前訴判決所裁判的事項對于后訴的程序上的效力，其效果一般包括當(dāng)事人和法院不得提出相異主張或作出矛盾判決，以及重復(fù)起訴和重復(fù)判決的禁止兩方面。因此，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分形式上確定力和實質(zhì)上確定力。據(jù)此，既判力可以定義為：法院作出的生效（確定）判決中，關(guān)于訴訟標的的判斷所具有的通用力或確定力。
二、既判力的根據(jù)
關(guān)于既判力的根據(jù)有三種學(xué)說。第一種觀點認為，既判力的根據(jù)是民事訴訟制度的效力，既判力是民事訴訟制度本身為了保證權(quán)利安定的需要而設(shè)置的。此說從19世紀末到20世紀中期在德國和法國一直處于通說地位。第二種觀點是二元根據(jù)說。此說認為既判力的根據(jù)在于民事訴訟制度自身的內(nèi)在要求和程序保障的要求。第三種觀點是程序保障下的自我責(zé)任承擔(dān)說。此說是有日本的井上治典教授所提出的，他認為，作為自我責(zé)任承擔(dān)的表現(xiàn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主動接受既判力的約束，不該再就同一法律關(guān)系提出主張。
筆者以為，僅僅以民事訴訟制度的效力作為既判力的依據(jù)的存在和使用依據(jù)，并不足以說明民事訴訟制度的本質(zhì)。因為它強調(diào)的是維護法院的判決，即維護國家審判權(quán)的權(quán)威，而忽視了當(dāng)事人的地位和作用，忽視的結(jié)果往往就是使得判決缺乏來自當(dāng)事人應(yīng)有的尊重。至于第三種觀點，也存在著對國家審判權(quán)如何尊重的問題。從第二種觀點出發(fā)，判決的產(chǎn)生是在訴訟程序中，當(dāng)事人和法院如何共同作用的結(jié)果，或者說是審判權(quán)和訴權(quán)的結(jié)合推動了訴訟程序的發(fā)展，也導(dǎo)致了判決的形成。既然如此，法院和當(dāng)事人就都應(yīng)該尊重該判決。所以，既判力的根據(jù)應(yīng)該在尊重當(dāng)事人程序權(quán)利、實體權(quán)利以及尊重法院審判權(quán)威兩個支點中求得。故此，筆者贊同二元論。
三、既判力的本質(zhì)
關(guān)于既判力的性質(zhì)，傳統(tǒng)的民事訴訟法理論是把它作為本質(zhì)論來加以闡述的。傳統(tǒng)上本質(zhì)論存在兩種相互對立的觀點，即實體法說和訴訟法說，兩者爭論的焦點在于既判力究竟產(chǎn)生于什么。后來，在對此兩種觀點進行批判的基礎(chǔ)上，又出現(xiàn)了權(quán)利實在說或具體法規(guī)范說和新訴訟法說。
（一） 實體法說
此學(xué)說將生效判決試為實體法上的法律要件之一種，由于判決的出現(xiàn)，當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系一旦被變更，則后訴的法院必須依此作為標準作出判斷。由于此說認為既判力只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，因此難以圓釋當(dāng)判決涉及第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，既判力能否發(fā)生拘束力等問題。
（二） 訴訟法說
此說認為既判力的拘束力與實體法上的權(quán)利關(guān)系沒有機緣，因而將既判力里理解為是為了同一國家各個法院之間的判斷。基于此，后訴法院自然不得作出與前訴法院作出的生效判決的內(nèi)容相矛盾的判斷。概括地說，既判力只對法院產(chǎn)生拘束力。但是，由于此說忽視了實體法的存在，以及忽視了不當(dāng)判決給實體權(quán)利產(chǎn)生的影響，故而仍欠缺說服力。
（三） 權(quán)利實在說或具體規(guī)范說
此說為日本學(xué)者兼子一所首倡。他認為，法院所作出的判決屬于公共權(quán)威性判決，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才得以實在化，結(jié)果是獲得了實在性的權(quán)利對法院及當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。但是，由于公共通用力的范圍及程度得到認可的可能性取決于民事訴訟的目的，因此 ，既判力就會產(chǎn)生局限性。與此學(xué)說相類似的是法規(guī)說，此說主張，抽象的法律規(guī)范通過在訴訟中形成的法律判斷實現(xiàn)為具體的法規(guī)，可以說這種法規(guī)范可以支配和規(guī)律當(dāng)事人之間的現(xiàn)實生活關(guān)系。
（四）新訴訟法說
此說認為，既判力立足于一事不再理原則和糾紛的依次性解決的理念，只要法院作出有權(quán)威性的判斷，其他法院就不能作出相反判斷，以示尊重。不過，此說被認為過于強調(diào)一事不再理原則和糾紛的一次性解決理念，被批評能夠為有過分介入當(dāng)事人相互間的關(guān)系，違反正義理念。
（四） 既判力本質(zhì)論的新動向
上述既判力本質(zhì)論主要集中于既判力的消極作用方面，即以不當(dāng)判決作為說明對象，強調(diào)違反既判力的主張和請求應(yīng)予駁回這一側(cè)面，而對于既判力的積極作用，即為什么需要既判力這種拘束力的說明卻基本上沒有展開爭論。因此被批評為缺乏解釋性,也沒有多大的效益價值。
對此，學(xué)者們開始了既判力的新的探索。一種動向是主張改變議論的形式，將本質(zhì)論改換為根據(jù)論，直接使之與司法實踐發(fā)生密切聯(lián)系；另一種動向是，從解釋論的層面強調(diào)既判力的實踐意義，重視既判力對當(dāng)事人的作用。由此，既判力具有雙重性質(zhì) ，一是賦予當(dāng)事人以解決糾紛的主體地位的實體側(cè)面（獨立既判力）和當(dāng)另一方當(dāng)事人在別的訴訟中攻擊這一實體地位時，可以基于既判力阻斷這種攻擊的訴訟法的側(cè)面（附隨既判力）。這種觀點目前在學(xué)術(shù)界處于領(lǐng)先地位。
四、既判力的范圍
關(guān)于既判力的范圍，包括既判力的客觀范圍、既判力的時間局限和既判力的主觀范圍。既判力的客觀范圍就是受訴訟標的制約的既判力的作用領(lǐng)域，既判力的時間局限是指既判力產(chǎn)生的基準時，既判力的主觀范圍是指既判力所作用的當(dāng)事人的范圍。
（一）既判力的客觀范圍
關(guān)于既判力的客觀范圍有幾中觀點：（1）以實體法的構(gòu)成要件為標準劃定訴訟上的請求為前提，只對判決主文所判斷的訴訟上的請求產(chǎn)生既判力，這是大陸法系所通行的觀點。（2）將訴訟上的請求從實體法構(gòu)成要件中解放出來，對判決主文中所判斷的訴訟上的請求產(chǎn)生約束力，這是使用英美法系理論改造后而構(gòu)筑的大陸法系理論。（3）雖然承認（1）（2）兩種觀點，但認為對判決理由中的判斷也產(chǎn)生約束力，這是英美法系所持的理論。
既判力原則上只對判決主文中表述的判斷事項產(chǎn)生，判決理由中的判斷無既判力。大陸法系理論認為，判決是針對當(dāng)事人提交法院的訴訟標的作出的，訴訟對象根據(jù)當(dāng)事人的意思以實體法構(gòu)成要件為標準劃定的。因此關(guān)于既判力也應(yīng)當(dāng)以實體法所劃定的訴訟上的請求而產(chǎn)生 。在既判力問題上，羅馬法理論將請求權(quán)與基礎(chǔ)權(quán)利分開，法院就請求權(quán)在主文中所做的判斷有既判力，在判決理由中所做的判斷無既判力。民事審判的目的，是通過審判權(quán)保護當(dāng)事人在制定法中的民事權(quán)益，其他事項只是前提，當(dāng)事人就前提事項所做的主張或爭議，僅為法院就本案訴訟標的而展開。如果無視這一事實，而承認先決事項也有既判力，就無異于強迫當(dāng)事人接受其未曾預(yù)料到的結(jié)果。
不過，大陸法系既判力理論也存在弊端：原則上否認判決理由中的判斷有既判力，那么法院就當(dāng)事人所主張的數(shù)個攻擊防御方法（抵銷抗辯除外），究竟采取何種(或攻防方法)，在解決紛爭的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主張內(nèi)容彼此之間關(guān)系的限制，也不受當(dāng)事人提出的時間先后的約束，而可以自由選擇其中一種主張作出判斷。因此，著眼于當(dāng)事人的主體性、個別案件的任務(wù)及法院審理上的選擇權(quán)，過分強調(diào)當(dāng)事人的主體性及個案的任務(wù)，而不承認判決理由中的判斷有既判力或類似拘束力，則以判決解決當(dāng)事人之間紛爭的民事訴訟機能勢必減弱，只解決了當(dāng)事人之間的某個爭執(zhí)，而未解決當(dāng)事人之間的紛爭，在將來若發(fā)生一連串的訴訟時，就有可能出現(xiàn)互相抵觸的矛盾判決。由于大陸法系采取法規(guī)出發(fā)型的民事訴訟方法論，當(dāng)事人只能以制定法為標準確立其權(quán)利義務(wù)的范圍，國家也是以維護實定法秩序為目的，強調(diào)維護法的安定性、統(tǒng)一性，因此，如采用英美法訴訟方式變通后的大陸法系理論，將訴訟標的以外的的各個爭執(zhí)點納入判決拘束力的范圍，雖不失為有益的嘗試，然這樣做勢必會失去適用實定法作出判決的目的，將會導(dǎo)致其司法體系的模式徹底走向英美法系的法律制度與思維方式，即以事實為出發(fā)點來創(chuàng)制法律，這將會導(dǎo)致整個民事訴訟理論體系的混亂。
（二）既判例的主觀范圍
由于兩大法系訴訟方法論的不同，既判力的主觀范圍也不同。在大陸法系訴訟理論中，訴訟是以原告所主張的權(quán)利是否存在為對象進行的，既判力原則上只及于請求的對立雙方當(dāng)事人，即判決的效力只對這種當(dāng)事人產(chǎn)生，不涉及他人。英美法系采用事實出發(fā)型的訴訟方法論，以已發(fā)生的案件本身為訴訟對象，以參加制度來確認案件當(dāng)事人的范圍，承認當(dāng)初原告對之沒有訴訟意圖的第三人作為當(dāng)事人參加訴訟，全部關(guān)系人都屬于訴訟當(dāng)事人。當(dāng)事人在法院面前闡明事實關(guān)系，法院在聽取全部關(guān)系人所說事實、理由的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)本案應(yīng)存在的正義，判決對糾紛本身以及全部關(guān)系人均發(fā)生效力。
五、對既判力理論的評價
既判力理論在民事訴訟法學(xué)中占據(jù)著極為重要的地位。在傳統(tǒng)的既判力理論中，既判力的正當(dāng)依據(jù)在于維護法治國家的安定，保障法院判決的權(quán)威。在程序保障要求日益高漲的今天，既判力理論可以促進程序的活躍化和民主化，表現(xiàn)在：一方面，法院審判案件必須注重當(dāng)事人能動性的發(fā)揮，注重當(dāng)事人在訴訟程序中攻擊和防御機會的實現(xiàn)，并且要依據(jù)職權(quán)及時、有效地疏導(dǎo)程序，保障程序的公正、公平對話和高效等價值的實現(xiàn)；另一方面，從當(dāng)事人的角度來說，選擇了民事訴訟程序以解決糾紛，當(dāng)事人就必須誠實地實施訴訟行為，充分利用法律賦予的訴訟權(quán)利，配合法院及對方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件事實，有效地解決民事糾紛。
