[ 徐學(xué)鹿 ]——(2005-10-30) / 已閱11602次
以科學(xué)發(fā)展觀思考商法、民法的關(guān)系
徐學(xué)鹿
（北京工商大學(xué) 商法研究所，北京 100037）
【提 要】 文章就“民商法”等對(duì)商法、民法關(guān)系不科學(xué)的流行表述，從法的淵源、慣例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的確定性與靈活性、提高立法質(zhì)量等方面，以科學(xué)發(fā)展觀剖析了商法、民法的關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】 商法；民法；科學(xué)；發(fā)展
【中圖分類(lèi)號(hào)】D920.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1003—3637(2005)04—0053—03
我們討論商法、民法的關(guān)系，目的在于探討如何正確處理商法、民法之間的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是在商法領(lǐng)域如何樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀，在民法領(lǐng)域如何樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀的問(wèn)題。為此，我想談以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
1．商法、民法的關(guān)系問(wèn)題，似乎只存在于大陸法系某些國(guó)家 ，其他法系，特別是英美法系，由于不存在民法的概念，顯然也不存在商法、民法的關(guān)系問(wèn)題。
2．大陸法系商法與民法的關(guān)系，集中到一點(diǎn)，就是商法是民法的特別法。表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，是法典的明確規(guī)定，如《法國(guó)民法典》第四條、第五條的規(guī)定，《日本商法典》第一條的規(guī)定：“本法無(wú)規(guī)定的……適用民法”，表明民法是一般法，商法是特別法。第二，是學(xué)者的觀點(diǎn)，如法國(guó)的一些學(xué)者認(rèn)為，商法是關(guān)于一定商行為的特別法；德國(guó)的一些學(xué)者認(rèn)為商法是適用于商人的特別私法；日本的一些學(xué)者認(rèn)為商法是關(guān)于商事的特別法。第三，是商法規(guī)范的性質(zhì)，被認(rèn)為是民法的特殊、補(bǔ)充、替代或變更規(guī)范。這種關(guān)系的根源在于，民法是對(duì)簡(jiǎn)單商品所有者一切本質(zhì)法律關(guān)系所作的規(guī)定 。
3．科學(xué)發(fā)展觀其要義，一是要符合客觀規(guī)律；二是符合目的“僅合規(guī)律不合目的，或僅合目的不合規(guī)律，都必然導(dǎo)致社會(huì)的停滯甚至倒退�！� 規(guī)律即追求真理的過(guò)程；目的就是以人為本，即實(shí)現(xiàn)價(jià)值的過(guò)程。通俗而明確的表述，科學(xué)發(fā)展觀是“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的”發(fā)展觀 。
4. 目前，有一些對(duì)商法、民法關(guān)系的似是而非的表述，其視角是立足于商法是民法的特別法造成的，是不科學(xué)的。具有典型性的一種表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者濫用簡(jiǎn)稱(chēng)的“民商法”。這種表述準(zhǔn)確地揭示了商法作為民法特別法框架內(nèi)商法與民法你中有我、我中有你的歷史陳?ài)E，同時(shí)也反映了民法“無(wú)可奈何花落去”的現(xiàn)實(shí)處境，不得已地采取“傍大款”的方式維持其生存。但是，這種表述不符合全面發(fā)展規(guī)律、協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律和可持續(xù)發(fā)展規(guī)律的要求，也不符合以人為本的價(jià)值追求。面對(duì)科學(xué)發(fā)展觀，對(duì)商法和民法
來(lái)說(shuō)，都面臨一場(chǎng)真正的、深刻的法律革命，而“民法商法化、商法民法化”、“民商法”這種反對(duì)法律革命的論斷，本質(zhì)在于阻擋這場(chǎng)深刻的法律變革，開(kāi)歷史的倒車(chē)。
5．面對(duì)科學(xué)發(fā)展觀掀起的這場(chǎng)法律革命，涉及商法與民法的各個(gè)方面。首先，從法律淵源看，只有法律、法規(guī)和具有法的意義的習(xí)慣，才被認(rèn)為是法律的淵源，并且依次法律的效力遞降，并且法律被分為基本法律和法律。在我國(guó)《民法通則》是基本法律，是由全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的，各種商法法律是全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的，效力低于基本法律。這里的問(wèn)題是：第一，憲法在一國(guó)法律體系中的地位；第二，憲法之下一位階的法律部門(mén)與憲法的關(guān)系；第三，部門(mén)法與部門(mén)法之間的關(guān)系，在部門(mén)法之間能否由一個(gè)部門(mén)法統(tǒng)帥另一個(gè)部門(mén)法；第四，慣例的地位。
6．市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)適應(yīng)價(jià)值規(guī)律，以分散主體決策，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置。商法作為市場(chǎng)交易的行為規(guī)則，要體現(xiàn)這種要求，從其產(chǎn)生直到今天，慣例就具有特別突出的地位。因?yàn)椋谭ㄊ怯缮倘藗冏约簞?chuàng)造的，是用以調(diào)整他們彼此之間的市場(chǎng)交易關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱(chēng)，是市場(chǎng)交易實(shí)踐的產(chǎn)物。今天，各地商法的總趨勢(shì)是向協(xié)調(diào)、一致和統(tǒng)一的方向發(fā)展，其“公平”、“靈活”、“便捷”的特性，深人人心，影響到世界上越來(lái)越多的國(guó)家，如法國(guó)、丹麥、前南斯拉夫、瑞士等，比如《日本商法典》第一條明確規(guī)定：“本法無(wú)規(guī)定的，適用商業(yè)習(xí)
慣法�！泵绹�(guó)《統(tǒng)一商法典》不僅承認(rèn)商業(yè)習(xí)慣，而且對(duì)于商人們之間普遍適用的“交易作法”和“貿(mào)易慣例”給予法律的確認(rèn)，并且在市場(chǎng)交易關(guān)系中，首先適用包括慣例的商自治法，這就區(qū)別于《日本商法典》以及我國(guó)《民法通則》的規(guī)定：“本法無(wú)規(guī)定的”“適用國(guó)際慣例”。這方面法國(guó)有明確規(guī)定：“任何情況下”“都應(yīng)考慮貿(mào)易慣例”；并且在美國(guó)存在著慣例、協(xié)議優(yōu)位原則。值得指出的是為了“切實(shí)解決好關(guān)系經(jīng)濟(jì)體制改革全局的重大問(wèn)題”，“堅(jiān)決破除一切妨礙發(fā)展的觀念和體制機(jī)制弊端”，我國(guó)明確提出要“加快熟悉和善于運(yùn)用國(guó)際規(guī)則和國(guó)際慣例，積極參與有關(guān)國(guó)際事務(wù)和國(guó)際規(guī)則的蹉商和制定” 。而市場(chǎng)交易慣例可以有效地導(dǎo)向商人(企業(yè))的市場(chǎng)交易行為符合客觀規(guī)律，形成一種適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的新的市場(chǎng)交易法律秩序。
現(xiàn)代商法在適用上有一個(gè)前提，即假定一切市場(chǎng)交易都是在商人與商人之間進(jìn)行的，因?yàn)椤吧倘恕敝附?jīng)營(yíng)某種貨物的人，或者其職業(yè)表明他對(duì)交易所涉及的慣例或者貨物具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者技能的人，或者他因雇傭其職業(yè)表明具有此種專(zhuān)門(mén)知識(shí)或技能的代理人、經(jīng)紀(jì)人或其他中間人而被視為具有此種專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者技能的人”。而“商人之間任何其雙方當(dāng)事人均可被視為具有商人的知識(shí)或技能的”人之間的交易 。一是把消費(fèi)者排除在商人之外，因?yàn)橄M(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的“消費(fèi)品”是“主要供個(gè)人或家庭使用或?yàn)榇朔N使用而購(gòu)買(mǎi)的貨物” 不是為了市場(chǎng)交易，消費(fèi)者是不具有對(duì)交易所涉及的慣例或者貨物具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者技能的人；二是在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，商人所具有的專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者技能，包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢(shì)，而消費(fèi)者處于技術(shù)弱勢(shì)地位 。凡此種種均要求給予消費(fèi)者以特殊保護(hù)，消費(fèi)者的利益要適用消費(fèi)者保護(hù)法。因此，現(xiàn)代商法擺脫了作為民法特別法的近代商法的適用困境。三是商人是“具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或技能”的科學(xué)合理的商人標(biāo)準(zhǔn)，有效地?cái)[脫了近代商法繁瑣的界定。在時(shí)間就是金錢(qián)的當(dāng)今社會(huì)，商人不可能拿出時(shí)間學(xué)究式地探討近代商法諸如必然商人、應(yīng)登記商人、自由登記商人、大商人和小商人、擬制商人、表見(jiàn)商人等諸多商人概念。商人作為“具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或技能”的專(zhuān)家，不僅是賦予商人的榮譽(yù)，更深層次的是要商人承擔(dān)具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或技能的責(zé)任，如嚴(yán)格責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等一系列責(zé)任的設(shè)定。作為專(zhuān)家它要求每一個(gè)商人應(yīng)當(dāng)而且必須具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或技能，而不問(wèn)是否實(shí)際具有，它準(zhǔn)確地反映了新經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)商人的要求，從而有效地激勵(lì)商人竭力使自己成為所從事的市場(chǎng)交易領(lǐng)域的專(zhuān)家。現(xiàn)代商法商人的“‘人’包括個(gè)人或組織”（《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第l～20l條)；“單數(shù)詞具有復(fù)數(shù)的含義，復(fù)數(shù)詞具有單數(shù)含義”(第1—102條)。這種簡(jiǎn)明科學(xué)的界定，從根本上區(qū)別于作為民法特別法的近代商法將商人分為法人、自然人。并且法人又分為公法人和私法人；私法人又分為財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人；社團(tuán)法人又分為營(yíng)利社團(tuán)法人和公益社團(tuán)法人，還有什么法定代表人和法人代表等等。我國(guó)商人在如此繁瑣的法人概念面前一頭霧水，弄不清究竟什么是法人，誰(shuí)是法人，導(dǎo)致曾有人誤認(rèn)為法人就是犯法的人，堅(jiān)決拒絕充當(dāng)法人。因此，要在全社會(huì)樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀，在法制領(lǐng)域樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀首當(dāng)其沖。并且現(xiàn)代商法適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)交易，在法的適用／頃序上也根本有別于作為民法特別法的近代商法。現(xiàn)代商法首先適用的是商自治法；其次適用的是商法特別法及本國(guó)簽字承認(rèn)的商法條約、協(xié)定；最后是按照立法程序，對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)交易主體和現(xiàn)代市場(chǎng)交易行為所作的基本規(guī)定——商法法律及法典。商自治法在商法適用中的突出地位，反映了現(xiàn)代商法全球化的發(fā)展趨勢(shì)。商自治法包括：一是公司、企業(yè)制定的章程；二是合同條款；三是慣例等對(duì)商人市場(chǎng)行為起導(dǎo)向、約束的行為規(guī)則。
7．關(guān)于法典。按照商法是民法特別法的思維，形成了法典崇拜，認(rèn)為法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密；產(chǎn)生了多達(dá)一萬(wàn)六千多條的《普魯士民法典》；表現(xiàn)為《法國(guó)民法典》第四條、第五條的規(guī)定；表現(xiàn)為《德國(guó)民法典》被認(rèn)為是法律職業(yè)者使用的一個(gè)基本工具；表現(xiàn)為《民法典》既然包羅萬(wàn)象、盡善盡美，因此禁止人們公開(kāi)評(píng)注。以民法為核心，顯然不能建立正常的、科學(xué)的商法與民法的關(guān)系。因?yàn)樯谭ㄊ且环N市場(chǎng)交易的法律規(guī)則，從內(nèi)涵說(shuō)既包括商法典，也包括商法典之外的商法法律、法規(guī)、規(guī)章、慣例；從外延上說(shuō)，既包括國(guó)內(nèi)，也包括地區(qū)以及國(guó)際上通用的商法規(guī)則。它不盲目崇拜法典，而著眼于以世界范圍為市場(chǎng)的市場(chǎng)交易實(shí)踐。法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)是其應(yīng)有之義。因此，法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)應(yīng)從商法起步。因?yàn)樯谭ㄒ呀?jīng)成功地提供了統(tǒng)一的具體途徑和方式，這就是一國(guó)的統(tǒng)一、地區(qū)的統(tǒng)一和世界范圍的統(tǒng)一。方式一是公約、條約、協(xié)定；二是統(tǒng)一法即示范法；三是統(tǒng)一規(guī)則，即示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件。其中示范法是商法統(tǒng)一的典型形式。并且科學(xué)地解決了一國(guó)商法統(tǒng)一與全球商法統(tǒng)一的關(guān)系，如我國(guó)明確要求市場(chǎng)交易主體要“善于運(yùn)用國(guó)際通行規(guī)則發(fā)展和保護(hù)自己” ，我國(guó)《海商法》第二百六十八條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外�！钡诙钜�(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例�！笨梢�(jiàn)共同法并不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵在于要有新視角、新思維。如果思想不解放，沒(méi)有牢固的科學(xué)發(fā)展觀，固守商法是民法特別法的觀念，是絕對(duì)不可能發(fā)現(xiàn)共同法的。
8．關(guān)于法官。在商法是民法特別法的架構(gòu)中，拿破侖皇帝等極少數(shù)人具有立法壟斷權(quán)，法官只能在審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用這些“法律”，法官被認(rèn)為是機(jī)械地操作的“低能”、“弱智”的“工匠”。我國(guó)有的學(xué)者以此為據(jù)，認(rèn)為它“對(duì)法官素質(zhì)的要求相對(duì)較低”，“尤其對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，是顯而易見(jiàn)的” ，以此為由而充分論證在我國(guó)制定德國(guó)式的《民法典》的必要性。問(wèn)題在于：第一，人和法的關(guān)系。如果說(shuō)法是公正善良的藝術(shù)的話，它頂多是一件藝術(shù)晶，是一種靜態(tài)的存在，需要人去再創(chuàng)造，再演繹。正如一部音樂(lè)作品、戲劇作品，音樂(lè)家、表演藝術(shù)家則是在忠于樂(lè)曲、劇本的前提下對(duì)作品的藝術(shù)再現(xiàn)，是一種再創(chuàng)造。審判如果沒(méi)有法官的智慧，是絕對(duì)不可能使法律成為公正善良的藝術(shù)的。我國(guó)涌現(xiàn)出了一批宋魚(yú)水式的優(yōu)秀法官，優(yōu)秀的法官理所當(dāng)然的是忠于法律的審判案件的藝術(shù)家，而不是機(jī)械執(zhí)行法律的“弱智”、“低能”的“工匠”，只有這樣才能使法律真正成為公正善良的藝術(shù)。即便出現(xiàn)電腦量刑，鼠標(biāo)也不可能代替法官的智慧�；诖宋覈�(guó)對(duì)審判機(jī)關(guān)給予了充分信任，明確提出要“支持審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”，在高度信任的基礎(chǔ)上，提出了要“提高司法隊(duì)伍素質(zhì)，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督和保障” 。第二，在我國(guó)要強(qiáng)化憲法意識(shí)，樹(shù)立憲法權(quán)威，也急待改變一些人心目中被扭曲了的法官形象，賦予法官?zèng)Q定立法是否違憲的權(quán)力。
9.關(guān)于法的“確定”和“靈活”。按照商法是民法特別法的模式，“確定”是最重要的法律原則，“靈活”則是在防止法官創(chuàng)造法律而被設(shè)在復(fù)雜的程序之中。表現(xiàn)為法律規(guī)范，一是強(qiáng)制性規(guī)范是大量的普遍的，任意性規(guī)范是少量的；二是在—部法典中很少的任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的界限還是模湖不清的。這種僵化的狀態(tài)顯然是違背客觀規(guī)律的。代表現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，也規(guī)定了兩種規(guī)則，即“本法各條款的效力可以通過(guò)當(dāng)事方的協(xié)議加以改變”，以及“本法規(guī)定的善意、鄞勉、合理和注意的義務(wù)，不得通過(guò)協(xié)議加以排除”。但是，它是極為徹底的，表現(xiàn)在：一是在總則中加以規(guī)定，覆蓋全部法典；二是與制定法典的宗旨、解釋原則相提并論，相得益彰；三是在“善意、勤勉、合理注意義務(wù)后，不得通過(guò)協(xié)議加以排除”之后，使用了但書(shū)，即“當(dāng)事方可以通過(guò)確定履行這些義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)”。并且法典還明確規(guī)定：“本法應(yīng)作靈活的解釋和適用”靈活的解釋表現(xiàn)為各州可以解釋法條；靈活的適用表現(xiàn)為各州以及當(dāng)事人對(duì)法條的采納。這種靈活是分散主體決策，實(shí)現(xiàn)價(jià)值選擇的需要，是現(xiàn)代商法本質(zhì)的體現(xiàn)。
10.我國(guó)新一屆人大常委會(huì)明確提出要提高立法質(zhì)量，“堅(jiān)持立法為民，以人為本” ，其關(guān)鍵在于樹(shù)立科學(xué)立法觀。沒(méi)有牢固的科學(xué)立法觀，很難實(shí)現(xiàn)從追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超的“前立法時(shí)代”向重視立法質(zhì)量和效益的“后立法時(shí)代”的跨越。同樣，要正確處理商法、民法的關(guān)系，根本也在于在構(gòu)建我國(guó)法律體系中樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀。
