[ 徐學(xué)鹿 ]——(2005-10-30) / 已閱13066次
關(guān)于物權(quán)立法的一點(diǎn)建議
徐學(xué)鹿
(北京工商大學(xué)，北京 100037)
摘 要：物權(quán)法是堅(jiān)持私法觀念、私法屬性、私法體系，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)私化?還是適應(yīng)民法典分解的浪潮，改理念，保護(hù)多種所有權(quán)；改性質(zhì)，歸屬社會(huì)法；改名稱，采用《財(cái)產(chǎn)法》的名稱；并深入調(diào)查研究，實(shí)現(xiàn)本土化！
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 私法 財(cái)產(chǎn)法 社會(huì)法
中圖分類號(hào)：D923．2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-9428(2005)05—0131，03
《物權(quán)法》(草案)通過(guò)第二次審議后，《時(shí)代法學(xué)》曾特約請(qǐng)“專家學(xué)者就該草案以及物權(quán)法其他理論問(wèn)題進(jìn)行專門討論”。 專家學(xué)者以長(zhǎng)篇論文的形式概括為九個(gè)問(wèn)題，正如論文使用的標(biāo)題那樣，對(duì)條文一一作了“解釋”、“批判”，因?yàn)檫@些條文“是顯然錯(cuò)誤的規(guī)定，因?yàn)檫`反常識(shí)” 。這似乎向世人傳達(dá)了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發(fā)揚(yáng)立法民主，已經(jīng)通過(guò)二次審議的物權(quán)法草案，還特約專家學(xué)者討論、充分聽取其意見，即“以期對(duì)我國(guó)《物權(quán)法》的制定有所裨益�！� 從消極方面理解，是否也向人們說(shuō)明人大常委會(huì)對(duì)物權(quán)法草案這次審議走了過(guò)場(chǎng)。因?yàn)榈诙螌徸h稿的錯(cuò)誤規(guī)定，“是顯然錯(cuò)誤的規(guī)定”，什么叫“顯然錯(cuò)誤’’的規(guī)定，就是正常智力的人搭眼一看就能識(shí)別出正確與錯(cuò)誤的規(guī)定；什么叫“違反常識(shí)”，常識(shí)就是正常智力的人，無(wú)須專門知識(shí)，不用費(fèi)心思就能作出判斷的問(wèn)題。既然是“顯然錯(cuò)誤”、“違反常識(shí)’’的問(wèn)題，都未被審議出來(lái)，人們有理由擔(dān)心一些深層次的、重要的理論和實(shí)踐問(wèn)題是否會(huì)被漏掉。
又據(jù)今年7月28日《光明日?qǐng)?bào)》第4版專欄文章提供的信息：調(diào)查顯示：72．5％的民眾不知道《物權(quán)法》為何物”�！八姆种拿癖姴涣私馕餀�(quán)法，看不懂物權(quán)法，會(huì)不會(huì)影響向社會(huì)公開征求意見的效果?”
顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質(zhì)量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補(bǔ)救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復(fù)地發(fā)動(dòng)群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報(bào)酬、私人轎車的停車位等問(wèn)題外，積極主動(dòng)搜集、傾聽各方面的意見，對(duì)彌補(bǔ)四分之三的群眾不了解物權(quán)法的現(xiàn)狀、提高立法質(zhì)量更具現(xiàn)實(shí)意義。
也從“有所裨益”出發(fā)，有必要對(duì)相關(guān)問(wèn)題作些分析。目前，至關(guān)重要的是要高度．關(guān)注、分析、研究、探討、發(fā)現(xiàn)、化解一些對(duì)一部法律來(lái)說(shuō)帶有全扁性、根本性的深層次問(wèn)題。這些深層次問(wèn)題可以概括為：“三堅(jiān)持”、“一化”。
一是堅(jiān)持私法觀念。按照私法觀念“物權(quán)法僅規(guī)范個(gè)人所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)演繹形態(tài)” ，排斥一切公法上所有權(quán)形態(tài)。
二是堅(jiān)持私法屬性。民法從古至今被認(rèn)為是私法，物權(quán)法從性質(zhì)上說(shuō)一直被認(rèn)為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質(zhì)之外的所有權(quán)，“也會(huì)因?yàn)槿笔餀?quán)法所要求的主體要件而流于形式” 。
三是堅(jiān)持私法體系。采用“物權(quán)法”的名稱，就是要“堅(jiān)持德國(guó)式的五編制”，就是要在我國(guó)建立完整的私法體系�！懊穹ā�•物權(quán)法的任務(wù)，就是要建立一個(gè)主體明確、產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)能健全的法律制度體系” 。
“三堅(jiān)持’’只有一個(gè)目的，就是所有權(quán)私化。要實(shí)現(xiàn)這一化，民法學(xué)者提出的辦法是：“憲法確認(rèn)所有制，民法確認(rèn)所有權(quán)” 。否認(rèn)在民法典之上存在階位更高的法律，認(rèn)為民法、憲法都是“基本法”，“不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)率和被統(tǒng)率之分” 。其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權(quán)，若能順利解決，其它所有權(quán)的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權(quán)的實(shí)施步驟中，從消除“理論上的混亂”、“實(shí)踐上的混亂’’人手，認(rèn)為“集體”，“不是民法科學(xué)所包容的主體形式” ，認(rèn)為“集體所有權(quán)與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說(shuō)”，就是要以“私法的、方法和思維” 來(lái)解決問(wèn)題，并且認(rèn)為這是“我國(guó)是否是在其具有誠(chéng)意地”，“在立法上與世界市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法真正接軌的問(wèn)題” 。
筆者認(rèn)為：“一化”、“三堅(jiān)持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因?yàn)橹挥兴接谢拍芟八袡?quán)與民法理論”的矛盾 。但是，這一設(shè)計(jì)絕對(duì)不是我國(guó)《物權(quán)法》擺脫困境的良策。針對(duì)“一化”、“三堅(jiān)持”，筆者提出“三改”、“一化”�！叭摹本褪且桓睦砟睢⒍男再|(zhì)、三改名稱；“一化”就是本土化。
改理念�！懊穹ǖ涞暮诵睦砟钍潜Ｗo(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)” ，“上個(gè)世紀(jì)民法典的基石已經(jīng)消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經(jīng)過(guò)時(shí)” ?從而在世界范圍發(fā)生了解法典化的浪潮，“這種現(xiàn)象主要從二十世紀(jì)頭十年開始出現(xiàn)，表現(xiàn)為非法典化進(jìn)程”，人們分析產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因時(shí)指出：一是“自1930年干涉主義法律政治學(xué)出現(xiàn)”，二是“緊急狀態(tài)立法的出現(xiàn)”，緊急狀態(tài)立法出現(xiàn)是因?yàn)椤霸诙皇兰o(jì)…制定法律者(即國(guó)家)可以不遵守國(guó)家法律。從憲法的角度來(lái)審視，這嚴(yán)重地破壞廠法律安全；從解法典化進(jìn)程的角度來(lái)審視，這引發(fā)了緊急狀態(tài)立法” 。如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來(lái)的私法思維，改變著“自18世紀(jì)以來(lái)法典化的理念在歐洲(和歐洲外)一直對(duì)法律學(xué)者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” 。我國(guó)從提出《物權(quán)法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架 ，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現(xiàn)出種種難以克服的矛盾。二十一世紀(jì)的大趨勢(shì)是：“對(duì)法典編纂的狂熱總會(huì)隨著法典的一步步解構(gòu)而回復(fù)到理性和實(shí)用主義” 。我國(guó)正在審議、討論的《物權(quán)法》要回復(fù)到理性和實(shí)用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經(jīng)沒(méi)有人幻想重新建立一個(gè)統(tǒng)一的、系統(tǒng)化的民法典” �！拔覀冋幵诿穹ǖ浞纸獾臅r(shí)代” ！充分認(rèn)識(shí)這一時(shí)代趨勢(shì)，才能樹立新的、符合我國(guó)憲法的、保護(hù)多種所有權(quán)的理念。
二是改性質(zhì)。就是將物權(quán)法的民法(私法)屬性改變?yōu)樯鐣?huì)法的性質(zhì)。新興的、充滿活力的社會(huì)法“可以用來(lái)突破法律部門之間舊有的疆界，并且把從不同的規(guī)范、尤其是從古典乃至近代的私法規(guī)范中引申出來(lái)的各種原理重新組合為一個(gè)整體” 。顯然，這是符合當(dāng)前“法典解構(gòu)——法典重構(gòu)” 大趨勢(shì)的具體措施。因?yàn)椤啊穹ǖ浞纸狻傅氖且环N逐漸把民法典掏空的立法運(yùn)動(dòng)” 。首先，社會(huì)法具有極強(qiáng)的包容性，它不僅可以包容國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)，也包容個(gè)人所有權(quán)，不會(huì)發(fā)生所有權(quán)制度與社會(huì)法理論的矛盾。其次，社會(huì)法具有廣泛的適應(yīng)性，它可以調(diào)整各種社會(huì)主體的財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，不會(huì)發(fā)生主體制度與所有權(quán)制度之間的矛盾。再次，社會(huì)法可以為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，它既可以“使所有權(quán)的規(guī)定比憲法更為詳細(xì)和符合實(shí)際”，也可以“保證所有人的生存合乎人的尊嚴(yán)，縮小貧富之間的差距，以及消除或限制經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系” 。最后，有助于加快立法理念的轉(zhuǎn)變，按照抓住戰(zhàn)略機(jī)遇期全面建設(shè)小康社會(huì)的要求，加快推進(jìn)我國(guó)從前法典化向后法典化時(shí)代的演進(jìn)，從而降低在“民法典的法律功能被邊緣化”過(guò)程中所付的成本 。
改名稱。就是將《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》改為《中華人民共和國(guó)財(cái)產(chǎn)法》。因?yàn)椤段餀?quán)法》是一個(gè)老掉牙的名稱，對(duì)舊制度具有無(wú)限張力，對(duì)新制度缺乏親和力。首先，我國(guó)十三億人口有多少人知道“物權(quán)”的概念，而財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)可以說(shuō)是盡人皆知。法律名稱選用生僻詞匯，是與以人為本的宗旨背道而馳的。其次，從世界范圍看，多數(shù)國(guó)家均使用“財(cái)產(chǎn)法”的名稱，特別是英美法系國(guó)家，大陸法系一些使用物權(quán)法概念的國(guó)家，在“物”與‘‘財(cái)產(chǎn)”的概念上糾纏不清，改用財(cái)產(chǎn)法的名稱后可以有效避免概念法學(xué)咬文嚼字的惡習(xí)。再次，我國(guó)現(xiàn)行法沒(méi)有物權(quán)的概念，而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)卻有明確的法律規(guī)定，如《憲法》、《民法通則》、《繼承法》等�？傊捎谩吨腥A人民共和國(guó)財(cái)產(chǎn)法》的名稱，可以從法律名稱上鮮明地體現(xiàn)新的立法理念及其科學(xué)性質(zhì)。
本土化�！耙换�、“三堅(jiān)持”的本質(zhì)，可以概括為一個(gè)“抄”字，即抄羅馬法、抄德國(guó)法。早在當(dāng)年蘇俄制定民法典時(shí)，列寧就嚴(yán)厲地警告蘇俄民法學(xué)家：“不要照抄”，對(duì)“他們總是照抄”的行為深惡痛絕，明確地提出“要?jiǎng)?chuàng)造新的” 。列寧提出“要?jiǎng)?chuàng)造新的”，當(dāng)今理解就是我國(guó)財(cái)產(chǎn)法要符合我國(guó)國(guó)情。我國(guó)國(guó)情集中到一點(diǎn)就是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，這是財(cái)產(chǎn)法本土化的目標(biāo)，也是有效根治以“抄”為基本功的良方。為此，人們明確指出了具體途徑：這就是把功夫下在深入實(shí)際調(diào)查研究，從唯羅馬法、唯德國(guó)法中解放出來(lái)，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，制定出一部與以人為本，全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展相一致的，即符合我國(guó)國(guó)情的財(cái)產(chǎn)法。因?yàn)橹挥斜３稚鐣?huì)主義法律體系內(nèi)部的和諧，才能為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
注釋：
作者簡(jiǎn)介：徐學(xué)鹿，北京工商大學(xué)法學(xué)院教授。
《時(shí)代法學(xué)》，2005年第2期，第5頁(yè)。
同前注。
同前注。
高富平：《中國(guó)物權(quán)法：制度設(shè)計(jì)和創(chuàng)新》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第55頁(yè)。
同前注。
楊年合：《關(guān)于集體所有權(quán)概念的思考》[J]，《時(shí)代法學(xué)》2005年第2期。
同前注。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（上冊(cè)）[C]，第283頁(yè)。
楊年合：《關(guān)于集體所有權(quán)概念的思考》[J]，《時(shí)代法學(xué)》2005年第2期。
同前注。
同前注。
同前注。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（上冊(cè)）[C]，第40頁(yè)。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（下冊(cè)）[C]，第207頁(yè)。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（上冊(cè)）[C]，第15頁(yè)。
同前注，第25頁(yè)。
《民法典考究未來(lái)》[N], 《中國(guó)改革報(bào)》，2003-01-13（4）。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（下冊(cè)）[C]，第25頁(yè)。
同前注，第45頁(yè)。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（上冊(cè)）[C]，第41頁(yè)。
樊啟榮、程芳：《社會(huì)法的范疇及體系得展開》[J]，《時(shí)代法學(xué)》2005年第2期第41頁(yè)。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)論文匯編》（下冊(cè)）[C]，第25頁(yè)。
同前注，第45頁(yè)。
《時(shí)代法學(xué)》，2005年第2期，第43頁(yè)。
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