[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱28970次
誠信原則之再研究
黃 忠
作為民法中“帝王規(guī)則“的誠實(shí)信用原則，雖已經(jīng)被我國《民法通則》（第4條）《合同法》（第6條）予以確認(rèn)，而且許多學(xué)者對(duì)此也作了深入的研究．然而，對(duì)于誠信原則在民法中的地位仍不乏有異議者。比如孟勤國先生曾撰文指出應(yīng)把誠信原則作為意思自治原則的例外或補(bǔ)充進(jìn)行研究，并認(rèn)為不應(yīng)借誠信原則之名，謀法官造法之實(shí)。[1]李錫鶴先生也對(duì)誠信原則的“帝王規(guī)則”地位提出疑問。[2]概述之，對(duì)誠信原則的地位存有疑問的理由可以歸結(jié)為以下三點(diǎn)：１，誠信原則與意思自治（或稱為合同自由或意思自由）究競何者更為根本？２，已被法律化的誠信原則是否仍具有道德性，如果有，那將這種具有道德性的原則法律化會(huì)不會(huì)不恰當(dāng)?shù)脑黾赢?dāng)事人的義務(wù)？３，誠信原則是一個(gè)模糊性的概念，所以這種具有不確定性的原則如何在司法中加以適用？
誠然，上述三個(gè)問題確實(shí)涉及到了誠信原則作為民法中“帝王規(guī)則”地位的基礎(chǔ)問題，如果對(duì)上述問題能有一個(gè)在理論和實(shí)踐中都認(rèn)可的回答那誠信原則的“帝王規(guī)則”地位就自然得以確立了。本文就是以這三個(gè)問題為出發(fā)點(diǎn)，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論并結(jié)合兩大法系中的相關(guān)規(guī)定，嘗試對(duì)上面三個(gè)問題作以回答。
一、誠信原則與意思自由原則在民法中的地位之比較研究
意思自由原則起源于羅馬法，早在查士丁尼的《民法大全》中就已經(jīng)有現(xiàn)代意義的意思自由思想了。意思自由原則曾一度被西方法學(xué)家作為民法的三大原則之一而大加贊賞。比如，德國學(xué)者海因·科茨曾說：“契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域中具有重要的核心地位�！盵3]不過，也有學(xué)者反對(duì)說：“在現(xiàn)代生活的條件下，將合同自由置于法律制度的中心仍然是正確的嗎？在合同雙方當(dāng)事人談判權(quán)利不平等，合同地位被擾亂，較弱的一方當(dāng)事人需要保護(hù)的情況下，合同自由是否不應(yīng)受到強(qiáng)制規(guī)則的限制？取代合同自由或代之以‘契約公正’原則是否不合時(shí)宜？[4]
那么，究競意思自由原則與和誠信原則兩者中何者更為根本？要回答這個(gè)問題，還須先對(duì)意思自由原則得以成就的前提加以說明。我們知道意思要得以自由須使以下前提得到滿足：一是當(dāng)事人的主體地位應(yīng)當(dāng)平等，而且這種平等應(yīng)該是一種實(shí)質(zhì)的平等；二是當(dāng)事人對(duì)與交易有關(guān)的信息都非常了解，能夠?qū)ψ约汉蛯?duì)方的行為作出正確的判斷。在這兩個(gè)前提下，當(dāng)事人才能有諸如締結(jié)合同的自由，選擇相對(duì)人的自由，決定合同內(nèi)容的自由。
然而，在現(xiàn)實(shí)的交易中這兩個(gè)前提卻是難以得到滿足的。關(guān)于這個(gè)問題本文將借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論加以分析。
（一）壟斷的客觀存在使得當(dāng)事人地位不可能平等
完全競爭只是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的一個(gè)假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，壟斷是客觀存在的。比如在供水，供電的交易中當(dāng)事人的地位是不平等的。而且隨著工商業(yè)的迅速發(fā)展，當(dāng)事人地位不平等的問題將日益突出。尤其是當(dāng)一名普通消費(fèi)者在與一家在法律上或事實(shí)上處于壟斷地位的企業(yè)進(jìn)行交易時(shí)，這種地位的不平等就格外明顯。在這種情況下，交易雙方名存實(shí)亡的自由，其作用只能是掩蓋自由表面下的重大不公，所謂的意思自治和合同自由，也就成了一方強(qiáng)迫另一方接受不平等條件的一個(gè)借口。
于此，平等不存，自由安在？
（二）信息不對(duì)稱使得在交易中當(dāng)事人難以作出正確的判斷
信息不對(duì)稱理論（ASYMMETRY OF INFORMATION）是當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)重要理論，它由美國學(xué)者阿克洛在其論文《檸檬市場》（１９７０）中最先提出。其基本意思是說，由于當(dāng)事人的有限理性，成本太高等原因造成交易雙方的信息不對(duì)稱。如零售商與顧客間對(duì)于商品質(zhì)量信息的不對(duì)稱；雇員與雇主間對(duì)雇員工作能力信息的不對(duì)稱。在這里，理論上把具有信息優(yōu)勢(shì)的一方稱為代理人（Agent），如零售商，雇員；而將處于信息劣勢(shì)的一方稱為委托人（Principal），如顧客，公司。由于代理人與委托人間的信息是不對(duì)稱的，所以代理人可以利用其信息優(yōu)勢(shì)簽訂對(duì)自己有利的合同，使委托人在交易中處于不利地位。倘若這種合約達(dá)成了，那就會(huì)造成對(duì)一方有利而另一方受損的局面，從而也就不能達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：信息不對(duì)稱在現(xiàn)實(shí)的交易活動(dòng)中是普遍存在的。也就是說在這種信息不對(duì)稱的情況下只有賣主才清楚其所售產(chǎn)品的質(zhì)量，而買主對(duì)此是不清楚或不完全清楚的，所以買主就不能或很難對(duì)交易的基本情況作出判斷，進(jìn)而所謂的意思自由也就蕩然無存了。
因而，在一個(gè)信息不完全對(duì)稱的交易環(huán)境中，講意思自由只能是一種理想，而在實(shí)際交易中是不可能真正達(dá)到的。只有引入誠信機(jī)制，以此來打破信息不對(duì)稱的局面，使居于信息優(yōu)勢(shì)地位的代理人在締結(jié)合同時(shí)承擔(dān)告知，通知等義務(wù)，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)意思自由。從這個(gè)意義上說，無誠信即無自由。故兩者之間，誠信應(yīng)居于基礎(chǔ)地位。
更為重要的是，如果在信息不對(duì)稱的交易中不引入誠信機(jī)制，不僅會(huì)使委托人受損，而且最終會(huì)破壞整個(gè)市場的交易秩序。以一個(gè)舊車交易市場為例，先假設(shè)市場中有A B C（依次為上、中、下三等）三種不同質(zhì)量的舊車，對(duì)應(yīng)的價(jià)格分別為a b c（依次為高、中、低三檔）。在一個(gè)理想的狀態(tài)下（前提是信息對(duì)稱和完全競爭）價(jià)格與質(zhì)量成正比。然而，在現(xiàn)實(shí)交易中，只有賣主知道自己賣的舊車的質(zhì)量，而買主卻不可能完全清楚，當(dāng)然交易雙方都是明白此時(shí)雙方的信息是不對(duì)稱的，那就會(huì)出現(xiàn)下面不正常的結(jié)果：
如果由買方先報(bào)價(jià)，因?yàn)橘I方知道信息不對(duì)稱，所以他不會(huì)報(bào)最高價(jià)ａ，如報(bào)ｂ，此時(shí)賣方要么接受，要么退出交易。如果雙方達(dá)成交易，則賣方提供的舊車只能是B或C而不會(huì)是A，因?yàn)橹挥谐鍪跙或C才有利潤。在這個(gè)交易中高質(zhì)量的商品A被驅(qū)逐出了市場。交易按此繼續(xù)進(jìn)行一段時(shí)間后，高質(zhì)量的A類車將會(huì)完全被驅(qū)逐，此時(shí)市場只有B和C兩種質(zhì)量的舊車，所以再交易時(shí)，買主只會(huì)報(bào)c價(jià)，同理，當(dāng)買方報(bào)c價(jià)時(shí)，B 類舊車也將被不斷驅(qū)逐。最后市場就成了一個(gè)只提供劣質(zhì)商品的市場，賣主對(duì)此將喪失信心，從而使市場崩潰。
很明顯，在一個(gè)信息不對(duì)稱的市場中，如果沒有誠信機(jī)制的介入，不僅當(dāng)事人的利益得不到保障，而且會(huì)給整個(gè)市場造成危害。
（三）誠信原則對(duì)違約自由（效率違約理論）的糾正
在經(jīng)濟(jì)學(xué)中與意思自由相關(guān)的還有一個(gè)“效率違約”（theory of efficient breach）理論需要予以澄清。效率違約的意思是指當(dāng)違約能實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物價(jià)值最大化時(shí)，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)違約（故又稱違約自由）。[5]本文認(rèn)為，這種理論是片面和錯(cuò)誤的。比如甲與乙達(dá)成以１元的價(jià)格出售某物的協(xié)議，在協(xié)議達(dá)成后，丙又以３元的價(jià)格想向甲購此物。此時(shí)按效率違約理論的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)甲違約。因?yàn)榧热槐梢猿觯吃膬r(jià)格，那就證明此物售于丙比賣于乙可以更大程度地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。
單從這一次交易來看，這種違約行為可以實(shí)現(xiàn)物盡其用的最大化目標(biāo)，然而必須認(rèn)識(shí)到當(dāng)此次交易一結(jié)束，甲再想謀求下次交易將會(huì)很難。鼓勵(lì)違約將會(huì)使整個(gè)市場的交易當(dāng)事人喪失對(duì)協(xié)議的信心，進(jìn)而使普遍的交易效率下降。所以民法必須堅(jiān)持以誠信原則為指導(dǎo)，而不是以片面的效率原則為指導(dǎo)。
在此，我們雖無意去故意貶低意思自由原則在民法中的地位，而且事實(shí)上，“意思自有無可否認(rèn)地仍然起著一種重要的作用”。但是必須承認(rèn)，如上文所述，意思自由既要以誠信為前提，又要以誠信為指導(dǎo)。正如臺(tái)灣學(xué)者蔡章麟所言：“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已有內(nèi)心趨向與外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位傾向與相對(duì)人或第三人本位，已由權(quán)利濫用自由之思想傾向與權(quán)利濫用之禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會(huì)本位或團(tuán)體本位。在此趨勢(shì)之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動(dòng)的舞臺(tái)，固屬理之當(dāng)然。”[6]正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法中認(rèn)真貫徹誠信原則，使其“帝王規(guī)則”的地位的作用得以充分體現(xiàn)和發(fā)揮。
二、誠信原則的道德性特點(diǎn)與法律化理由之研究
（一）誠信原則是法律化的道德原則，具有道德性。
有關(guān)誠信原則的道德性我們可以從以下兩方面來認(rèn)識(shí)。
１.從誠信的詞源分析來認(rèn)識(shí)其道德性特點(diǎn)
據(jù)《BLACK’S LAW DICTIONARY》解釋，誠信即：是或懷有善意；誠實(shí)地，公開地，和忠實(shí)地；沒有欺騙或欺詐。在這里，善良、誠實(shí)、忠誠都是道德的概念。
在我國，誠信一詞作為法律術(shù)語是由外國引入的。誠信在拉丁文中為Bｏｎa�。疲椋洌�,在法文中為Ｂｏｎｎｅ�。疲铮�，在英語中是Ｇｏｏｄ�。疲幔椋簦�，直譯均為“善意”。在德文中為Treu und Glanben（忠誠和相信），在日語中直接表達(dá)為“信義誠實(shí)”。漢語中的誠信一詞是由德文轉(zhuǎn)譯的。德文中的Treu und Glanben來源于古代德國的誓約。在古代德國常以In Treu(于誠實(shí))，Mit Treu (于誠實(shí))，Bei Treu(依誠實(shí))，Unter Treu（在誠實(shí)名義下）來強(qiáng)制交易對(duì)方作誓。[7]很明顯，這些誓言都帶有道德含義。中外的很多學(xué)者多認(rèn)為誠信原則本質(zhì)上是一種交易道德，它首先是作為一種道德準(zhǔn)則而出現(xiàn)的
２.古今中外的各種有關(guān)誠信的定義大多承認(rèn)其道德性特點(diǎn)
雖然現(xiàn)在對(duì)誠信仍然沒有一個(gè)統(tǒng)一定義，但是無論是“主觀判斷說”，還是“利益平衡說”，或是“惡意排除說”，[8]都在一定成度上承認(rèn)誠信的道德性。中國自古以來就把誠信當(dāng)作一種倫理化的信用觀。從“所謂誠其意者，毋自欺也，如惡惡臭，如好好色，此之謂自謙，故君子必慎其獨(dú)也�！盵9]到孔子的“言忠信，行篤敬，”[10]“再到劉勰的：“信者，行之道，”[11]到朱熹的“誠是自然的實(shí)，信是人做的實(shí)”。[12]都表明，在中國古代儒家的信用觀大都指言而有信，忠誠老實(shí)這樣一些具有深刻道德意義的個(gè)人品質(zhì)。
既然誠信原則具有道德性的特點(diǎn)，那么將這種道德性的要求法律化會(huì)不會(huì)不恰當(dāng)?shù)卦黾赢?dāng)事人的負(fù)擔(dān)？關(guān)于這個(gè)問題我將分兩個(gè)步驟加以回答。
（二）誠信原則法律化之理由
講誠信原則可不可以法律化其實(shí)就是在講道德能否法律化？本文認(rèn)為在談道德問題法律化時(shí)必須先將道德予以分類，故本文將道德問題分為兩個(gè)層次：一類為最基本的道德，如不偷盜、不殺人等社會(huì)得以正常運(yùn)行所必需的那些道德；另一類為非基本的道德，這種道德不是社會(huì)得以運(yùn)行所必需的，而旨在使人更高尚，社會(huì)更和諧。無獨(dú)有偶，本文的這種對(duì)道德層次的界定與美國學(xué)者富勒的觀點(diǎn)不謀而合，[13]富勒在其《法律的道德性》中也將道德分為愿望的道德（Morality of aspiration）和義務(wù)的道德（Morality of duty）兩個(gè)層次，愿望的道德與本文所指的非基本的道德相似；而義務(wù)的道德則和本文的最基本的道德相同。
在明確了道德的兩個(gè)層次以后，我們可以謹(jǐn)慎的得出以下結(jié)論：由于最基本的道德（或義務(wù)的道德）為社會(huì)得以運(yùn)行的必要條件故應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家的強(qiáng)制力加以維護(hù)，這種以國家的強(qiáng)制力介入的特點(diǎn)便成為道德與法律的一個(gè)分水嶺。也就是說當(dāng)某種道德被社會(huì)認(rèn)為是其得以運(yùn)行的前提時(shí)，此種道德就會(huì)被法律化。正由此，我們才講法律是最基本的道德。
接下來的問題就應(yīng)當(dāng)是論證誠信原則是不是一種最基本的道德。本文認(rèn)為一個(gè)社會(huì)所認(rèn)為的最基本的道德是隨著社會(huì)本身的發(fā)展而變化的。在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，甚至是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代里，由于社會(huì)分工不明確，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，所以誠信原則的在那里的必要性是不突出的，然而在一個(gè)社會(huì)分工日益細(xì)化，商品交易日趨頻繁的市場經(jīng)濟(jì)中，我們很難想象沒有誠信的后果，西方發(fā)達(dá)國家的發(fā)展實(shí)踐證明：一個(gè)社會(huì)的市場經(jīng)濟(jì)越是發(fā)展，其對(duì)誠信的要求也越大。在一定意義上說誠信原則乃是市場經(jīng)濟(jì)得以健康運(yùn)行的基石。因?yàn)槭袌鰧?shí)現(xiàn)其資源優(yōu)化配置的重要手段就是通過交易來實(shí)現(xiàn)的，然而在信息不對(duì)稱，壟斷亦存在的現(xiàn)實(shí)中，如果不講誠信，交易將難以達(dá)成，既使是達(dá)成了也可能損害一方當(dāng)事人或第三人或社會(huì)的利益。
在當(dāng)代中國，由于我們已經(jīng)確立要建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，所以誠信原則就理所當(dāng)然地成為我們市場經(jīng)濟(jì)法制的一個(gè)重要指導(dǎo)原則，尤其是在當(dāng)前欺詐、違約屢見不鮮的情況下，誠信原則這種帶有道德性特點(diǎn)的原則就更應(yīng)該去借助國家的力量來維護(hù)了，即有必要將具有道德性特點(diǎn)的誠信原則法律化。
在論證完將誠信原則法律化的必要性后，會(huì)發(fā)現(xiàn)誠信原則法律化就是要增加當(dāng)事人一方（尤其是義務(wù)人）的義務(wù)，如在交易時(shí)要盡不作虛假陳述，主動(dòng)告知或通知等義務(wù)，那么這種增加會(huì)不會(huì)不恰當(dāng)?shù)丶又亓x務(wù)人的負(fù)擔(dān)？
本文認(rèn)為這種表面上的義務(wù)加重，其實(shí)卻是一種義務(wù)的回歸。我們已經(jīng)知道，誠信原則是市場交易得以進(jìn)行的前提，如果沒有誠信原則的引導(dǎo)，交易的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)加大，甚至?xí)菇灰纂y以開展。應(yīng)該說由誠信原則而導(dǎo)致的表面上義務(wù)的增加，實(shí)際上卻是為交易得以正常進(jìn)行而提供的必要前提。由此本文認(rèn)為依誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)與其說是增加，不如說是一種回歸，回歸到一個(gè)市場得以正常運(yùn)行所要求的義務(wù)狀態(tài)。過去那種表面上看似較小的義務(wù)，卻蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上是一種人為地對(duì)正常市場運(yùn)行所必需的義務(wù)的排除，而今天由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們只不過是對(duì)諸如通知、注意等誠信義務(wù)的發(fā)現(xiàn)罷了，而不是所謂的增加負(fù)擔(dān)。
另外還有一點(diǎn)必須說明的是，由于在一個(gè)社會(huì)分工日趨細(xì)化的時(shí)代里，我們每一個(gè)人在交易中的角色會(huì)不斷的變換：在此次交易中你是賣方所以你會(huì)因誠信原則的要求而要承擔(dān)更多的義務(wù)；而在另一次交易中你就可能成為買方了，因而你就會(huì)享受由誠信而帶來的更多的保護(hù)。也就是說由于在現(xiàn)代交易中交易雙方的角色頻繁變換的，所以既使誠信原則加重了一方當(dāng)事人的義務(wù)，但從動(dòng)態(tài)意義上講對(duì)當(dāng)事人雙方都是公平和有益的。
三、誠信原則的不確定性特點(diǎn)及法律化的理由研究
（一）具有不確定性的誠信原則可以法律化的原因
正如英國學(xué)者路易古德對(duì)一位意大利人所言：“我們?cè)谟l(fā)現(xiàn)很難采納一種誠實(shí)信用的一般性的概念，我們不知道它究竟意味著什么�！盵14]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)誠信原則具有某種不確定性，這種不確定性既是指由其源于道德而造成的內(nèi)涵上的變動(dòng)性，也指誠信原則在適用上的不確定性，即究竟在哪些情況下可以適用誠信原則。
法律應(yīng)當(dāng)明確。“法不可知，則為不可測(cè)”的理念應(yīng)當(dāng)予以批駁。然而是不是說法律應(yīng)當(dāng)明確就要求法律完全不用采納任何原則性規(guī)定呢？本文認(rèn)為像誠實(shí)信用這類帶有不確定性的原則性規(guī)定不僅本身有其存在價(jià)值，而且也可成為彌補(bǔ)立法不足，使法律能適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)變化的必要工具。其理由是：
首先，任何明確化、具體化的規(guī)定都不可能將社會(huì)中所有的問題都予以涉及，故對(duì)明確化、具體化的規(guī)定之外的問題的調(diào)整必將落到像誠信這些原則性的規(guī)定身上，如果某些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒烧{(diào)整的問題，在實(shí)際上卻因?yàn)槿狈唧w性的規(guī)定而游離于法律之外，那不能不說是一種法律的悲哀。其次，那些具體化、明確化的規(guī)定仍然是一種相對(duì)的具體和明確。由于有限理性，此義的不完全確定性等原因使很多看似具體、明確的規(guī)定亦存在不確定性，故在司法過程中需要對(duì)其進(jìn)行解釋或自由裁量，在解釋和裁量過程中原則性的規(guī)定將起到重要的指導(dǎo)作用。最后，許多發(fā)達(dá)國家的法律實(shí)踐說明在私法領(lǐng)域恰當(dāng)采用原則性的規(guī)定已成為一種立法趨勢(shì)。在傳統(tǒng)的英美法系中一般化的原則性規(guī)定是很少得到承認(rèn)的，然而，美國已在其《統(tǒng)一商法典》中確立了誠信原則。英國在這方面最為保守，但是對(duì)于是否要以成文法的形式確立誠信原則也有過激烈的爭論。在大陸法系國家中，自１９１２年瑞士首開在民法典中確立具有現(xiàn)代意義的誠信原則的先河后，法、德等國都通過法官的解釋和司法活動(dòng)使誠信原則迅速上升到民法中“帝王規(guī)則”的地位。[15]
法律不可能絕對(duì)的明確和絕對(duì)的具體，法官亦不應(yīng)該“像一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)”一樣只能“處理那些符合預(yù)定程序，滿足其條件的文件�！� 我們不能以原則性規(guī)定在實(shí)踐中難以把握為由而否認(rèn)其存在的價(jià)值。實(shí)踐中難以把握的困難，應(yīng)當(dāng)成為理論研究不斷深入的動(dòng)力。對(duì)此，本文的基本態(tài)度是：法律應(yīng)當(dāng)盡可能的明確，然而原則性的規(guī)定亦有其特殊而重要的價(jià)值。所以理論上的探究應(yīng)當(dāng)是去發(fā)掘諸如誠信這些具有不確定性的原則如何更好地發(fā)揮其作用的方法與途徑，而不是以其具有不確定性的特點(diǎn)為理由去反對(duì)誠信原則的法律化。
（二）誠信原則法律化基本模式的研究
鑒于誠信原則具有不確定性與法律要求盡可能地明確兩者在一定程度上的矛盾，本文認(rèn)為對(duì)誠信原則的法律化可以采用一般化和具體化兩種模式來展開。其中具體化模式就是盡可能地將誠信原則在交易的不同階段中對(duì)交易當(dāng)事人的義務(wù)作出明確、具體的規(guī)定；一般化模式是對(duì)具體化模式的彌補(bǔ)和糾正，彌補(bǔ)就是對(duì)在實(shí)踐中因缺乏具體化規(guī)定時(shí)的補(bǔ)充，而糾正主要是針對(duì)依具體化規(guī)定可能會(huì)造成違背公平、公正原則的結(jié)果的調(diào)整。
１． 誠信原則具體化模式研究
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