[ 楊濤 ]——(2005-11-5) / 已閱8829次
找法思維與律師、檢察官、法官的使命
楊濤
在實行成文法的國家，通常是對于案件事實如何適用法律實行的三段論的邏輯推理，法律條文是大前提，案件事實是小前提，最后就是結(jié)論。比如，根據(jù)刑法的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，是搶劫罪，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；某甲以暴力搶劫他人一萬元，某甲就犯有搶劫罪，應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。因此，尋找法律的過程是，先從事實尋找法律，最后得出結(jié)論。
不過，在我看來，這不過是常人的思維理解而已，在法律工作者，包括法官、檢察官和律師的眼里，由于其肩負的使命不同，決定其找法思維的差異，因而，如何將現(xiàn)有的事實適用法律完全不是一回事。
先說律師吧！以前，在計劃經(jīng)濟年代，我們稱律師為國家的法律工作者，這一概念就是說律師也有維護國家利益的義務，于是出現(xiàn)律師站在檢察官一邊說被告不好的笑話�，F(xiàn)在我們不提“國家法律工作者”了，律師頂多就是個“社會的法律工作者”，律師拿當事人的錢，為當事人說話被認為是天經(jīng)地義。那么，好了，我們看看律師是怎樣找法的。比如說，現(xiàn)在有一起刑事案件，某甲在一場打架中將他人打死了，被刑事拘留了。律師接到案件，首先想到的是我的當事人是無罪的，注意這是律師潛意識中的“結(jié)論”，是律師為當事人利益考慮的必然的考慮，于是他能通過分析本案的事實，分析他的當事人是否屬于正當防衛(wèi)而無罪等，如果不成立，他會再考慮他的當事人是否屬于故意傷害，最后他才會考慮他的當事人是否屬于故意殺人，即使是這樣，他還會考慮他的當事人是否有法定的從輕處理的情節(jié)。因此，從這個假設的事例中，我們可以很清楚地看到，律師適用法律的思維完全是從結(jié)論到前提，也就是說從最有利于當事人的結(jié)論尋找法律的適用。這一點，美國現(xiàn)實主義法學家弗蘭克說的很好，他認為，對律師而言，由于職業(yè)特點（千方百計使被代理人勝訴），因此，他們毫無選擇地從有利于被代理人勝訴的結(jié)論出發(fā)。挖空心思去尋覓有關前提（先例、規(guī)則和原則以及一切足以使法院重視的標準）。
一般人會認為律師是否很卑鄙，他們怎么不主持正義，反而從自身結(jié)論去尋找法律呢？這是對律師的誤解，律師并不需要主持正義，他們不是國家的司法工作者，如果要說他們在為正義努力，那就是在全力維護他的當事人的利益以及他本人的利益最大化過程時，同時也是在為社會實現(xiàn)正義。因此，在我看來，律師不能偽造、歪曲事實，因為事實不能一目了然，然而，律師可以從他的當事人利益角度解讀法律（某種程度上講就是歪曲法律），因為法律是公開的，對法律的解讀法官應當有足夠的智慧來判斷。
再來說檢察官，檢察官是國家法律工作者，同時又是指控犯罪的公訴人。檢察官不能用律師的找法思維來適用法律，因為，他們肩負著“客觀性義務”，就是他們既不能讓有罪的人逃脫法網(wǎng)，但也不能讓無罪的人蒙受冤枉，因此，他們適用法律的過程必須是從事實出發(fā)尋找最能適用和準確的法律。同樣以某甲在一場打架中將他人打死了為例，他們就必須從其主觀方面、主體、客觀方面、客體等四個犯罪構成的要件來推斷這一行為能適用那一條法律，如果現(xiàn)有的法律條文都不能將這種行為包括進去，就只能根據(jù)“罪刑法定”的原則，將其釋放。如果檢察官有意不合適的法律適用在被告人身上，那么，這是一種瀆職行為，要追究檢察官的責任。這里的道理也很簡單，除了檢察官是國家法律工作者要主持正義外，更重要的是，檢察官行使國家公權力，這是一種進攻性的權力，可以拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人，如果允許其以自己臆想的法律適用于事實，公民權利將無法得到保障。而律師不同，他們只是一種防御性的權利，即使他們“歪曲”法律，也不會使他人權利受損失，并且最終作出決斷的是法官，可以將律師的臆想所可能產(chǎn)生的危害，減少到最低程度。
那么，法官應該如何找法呢？法官是中立的第三者，是正義的主持者，也可以說，是被告人與國家的糾紛中進行裁決的第三者。從這個意義上講，法官找法的過程既不同于律師的眾結(jié)論到法律，也不同于檢察官的從事實到法律，而是一種判斷，在檢察官和律師之間從事實到法律的推論中判斷誰是正確。如果法官拋棄檢察官和律師的對于法律的推論，自行從事實基礎上，尋找法律依據(jù)，豈不是法官自行指控又自行裁判，而且還變相地剝奪了被告人的辯護權。所以，學者對于最高人民法院作出“起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決”的司法解釋頗多異議。不過，在世界各國，法官并不是完全限定在檢察官與律師提出的法律條文之間作出判斷中找法，法官發(fā)現(xiàn)兩者適用法律錯誤并被告人的行為構成犯罪時，也可以根據(jù)被告人的犯罪事實找法適用，但條件一般是該行為包含在檢察官指控的犯罪事實當中，并所適用的罪名比指控罪名更輕。比如剛才提及的某甲之事，如果檢察官指控其構成故意殺人罪，而律師認為是無罪，法官可以根據(jù)事實在找到相應的法律后，認定其構成故意傷害罪。在英美法中，通常情況下，判決中對起訴書的罪名變更是不允許的，但是，根據(jù)英國1967年的刑事法的規(guī)定，除叛國罪和謀殺罪外，如果起訴書指控的罪名“相當于”或者“明確或間接地包含著”另一項法定的罪名，那么，陪審團可以在判定被告人不構成原來指控的罪名的情況下，改判其構成其他罪名。
因此，由于職業(yè)的使命不同，法官、檢察官、律師的找法思維就截然不同，理解這一點，對我們更深刻地了解這些法律工作者的職業(yè)特點將會有頗多益處。
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