[ 范德浩 ]——(2000-9-1) / 已閱14125次
關于刑事訴訟證據(jù)立法的幾個問題
范德浩
干朝端當前，刑事訴訟證據(jù)立法已經(jīng)提上了立法的議事日程。其中有些問題尤為基層司法部門的同志所關注，迫切希望這些問題能在立法中得到解決。這些問題包括：
一、關于非法取得證據(jù)的采信
目前，對于非法取得的言詞證據(jù)，大家的認識基本一致，即不能作為定案的根據(jù)。最高人民法院的司法解釋《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條對非法取得的言詞證據(jù)持排除態(tài)度。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定，對非法取得的言詞證據(jù)可以依法重新取證。公安部的有關規(guī)定則對非法證據(jù)的效力沒有涉及。如何協(xié)調(diào)三家在這一問題上的認識也是刑事證據(jù)立法所要解決的任務。
對于非法取得的物證，理論界和司法界認識分歧較大。世界各國對這一問題的處理、立法也差異頗大。美國采取的是較嚴格的排斥法，他們認為非法證據(jù)一般都應排斥，不能作為證據(jù)采信，但也設置了“最終和必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“善意例外”等例外情形，縮小了非法證據(jù)的范圍；英國雖同屬英美法系，但對非法物證一般原則上不予排除，將自由裁量權委與法官。德國刑訴法對非法獲取的物證的證據(jù)效力沒有涉及，但對侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據(jù)予以禁用，但對重大犯罪，則前者應當讓步。日本對于非法獲得的物證的排除要求較為嚴格，如果不是因“重大違法”所獲得的物證，或者當事人無異議的，一般都可采信，只有因“重大違法”所獲得的物證，才可以排除。比較各國對于非法物證的態(tài)度，我國目前采用類似美國的做法不大現(xiàn)實。我國目前可以參考德國、日本、英國等國的刑事證據(jù)制度立法，采取一種對非法物證持否定態(tài)度，但在審判實踐中區(qū)別不同情況加以不同處理的方式。
具體來說，可以在排除非法物證思想確立的前提下，從制度和立法上做以下的設計：(一)對取得過程中有輕微違法行為的，可以依法重新取證，或者補辦合法手續(xù)，按照法定程序和方法重新取證；(二)對取證過程中有重大違法行為的，其所取非法證據(jù)一律摒除，法庭不得采信。對重大違法行為的判斷，可以界定為：第一，非法取證受到法律處罰或受到行政處罰的行為；第二，手段惡劣、后果嚴重、影響較大的非法取證行為，如以暴力、脅迫方法強行侵入民宅搜查或強行搜查人身的行為，損壞財產(chǎn)、傷害人身的搜查行為等；第三，排除非法證據(jù)有危及國家安全之慮，或?qū)ι鐣卮蠊舶踩嬖谕{的重大犯罪應作為例外情形處理。例外情形的認定由法官據(jù)此自由裁量。
二、關于證人出庭作證
當前在刑事訴訟中證人出庭作證率偏低，特別是被告人翻供或供述與證人證言有矛盾時，證人不出庭便無法當庭質(zhì)證。在刑事自訴案件中證人不出庭作證尤為普遍。這些證人多為自訴人或被訴人的鄰居、同事等，對出庭作證顧慮較多。
當前證人出庭作證率低，主要原因有二：一是我國目前仍未建立證人無理拒絕作證制裁制度；二是我國的法律法規(guī)對證人出庭作證缺乏相應的保障性措施。針對第一個原因，在我國立法中可明確規(guī)定，對無正當理由拒不出庭作證的證人，可以拘傳并根據(jù)情節(jié)輕重予以訓誡、具結悔過或者處以罰款、拘留。針對第二個原因，應加強對證人的安全保護，并在新的立法中作出對證人的補償安排，其中應包括證人的在崗工資、獎金損失費、作證時的交通費、食宿費等。對這些經(jīng)濟補償應根據(jù)證人的不同情況由財政支出。
對證人出于合理的理由拒絕作證的情況，刑事證據(jù)立法應一并予以考慮。我國立法沒有規(guī)定證人可以拒證的權力。我國古代歷來都有親親相隱的傳統(tǒng)。解放以后，我們將其作為封建的東西拋棄了。但西方許多國家都有類似我國古代立法的條款。如德國刑訴法規(guī)定被告人親屬有絕對拒證權；英美法系規(guī)定夫妻間在婚姻存續(xù)期間享有相互拒證權；日本也有近親屬間享有刑事責任拒證權。法國刑訴法規(guī)定，包括配偶在內(nèi)的父母、兒女或其他直系卑尊親屬、兄弟姐妹等有義務作證但免于宣誓，因而不負偽證的法律責任，其證言效力只作參考而不作裁判的主要證據(jù)。韓國及我國的臺灣也有親親相隱的類似規(guī)定。因此，不應將“親親相隱”簡單地做為封建殘余予以拋棄�？梢钥紤]在刑事證據(jù)立法中把親屬拒證權列入有合理的理由拒絕作證的情形之中。這樣做有利于社會的和諧及穩(wěn)定，其立法的指導思想是，社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極端重視某些關系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。保護親情和家庭，也就是保護社會的最基本的單元和細胞。如果家庭得到了最精心的呵護，社會就有了和諧及穩(wěn)定的基礎。因此，為了穩(wěn)定家庭進而促進社會的和諧穩(wěn)定，通過近親屬免證權在懲處犯罪上做出小的犧牲和讓步，以換取更大的社會利益，是實現(xiàn)現(xiàn)代法制可考慮的做法之一。
拒證權還可以考慮列入的有：因作證而自我歸罪的；因職業(yè)原因享有保守秘密的義務的，如律師與被告人、醫(yī)生與病人等。聯(lián)合國有關公約還規(guī)定法官在履行職務中得知的秘密也享有免證權。通過立法賦予部分人作證豁免權很有必要。
三、關于證據(jù)開示制度
根據(jù)刑訴法和司法解釋的條款，我國刑事審判程序中已有一些有關證據(jù)開示的規(guī)定，如檢察院要在開庭前移送證據(jù)目錄，要移送證人名單和主要證據(jù)復印件等。然而，由于目前刑訴法對證據(jù)開示所做的規(guī)定過于粗略，最高人民法院所作的司法解釋對檢察院并無約束力等因素的存在，在審判實踐中出現(xiàn)了一些問題和矛盾，有時甚至使得開庭審理不能順利進行。如1999年8月，武漢市某基層法院審理了宋某、馬某貪污一案。在庭審時，公訴人出示了一份十分重要的證據(jù)材料，由于該證據(jù)在庭審前未移送復印件，辯護律師未能查閱到。辯護律師束手無策，只有請求法庭延期審理。根據(jù)最高法院法釋〔1998〕23號司法解釋《關于執(zhí)行〈刑訴法〉若干問題的解釋》第155條：“如果辯護方提出對新的證據(jù)要做必要準備時，可以宣布休庭，并根據(jù)具體情況確定辯護方作必要準備的時間�！狈ㄍブ荒芡饴蓭煹囊庖�，進行休庭。如果建立了證據(jù)開示制度，規(guī)定未在庭審前開示的證據(jù)，庭審時不得出示，那么就不會出現(xiàn)庭審時采取突然襲擊的方式出示證據(jù)的現(xiàn)象，庭審效率會大為提高。
對證據(jù)開示是檢察院單向開示，還是檢察院、律師雙向開示在認識上目前不盡一致。由于現(xiàn)行法律沒有律師要在庭審前向檢察院出示證據(jù)的規(guī)定，因此，庭審時常常出現(xiàn)律師出示主張無罪、輕罪的證據(jù)，而檢察員沒有準備的非常被動的情況。因此，有同志建議證據(jù)開示制度應是雙方互相開示，權力均等。雙方未開示的證據(jù)庭審時均不得出示。當然，也可以有一些例外的安排。
證據(jù)開示應在庭審前進行，由非審理本案的法官主持，以避免庭審法官產(chǎn)生先入之見。
也有人認為，證據(jù)開示制度講的是程序問題，從訴訟結構上來講，安排在證據(jù)立法中不太妥當。另一種意見認為，刑事證據(jù)立法不是刑訴法中證據(jù)部分的簡單擴張或改寫，而是就有關聯(lián)的證據(jù)問題一并立法。從理論上和實踐上看，這樣安排有很大好處。
四、關于鑒定問題
司法鑒定是目前困擾人民法院的一個頭痛問題。其主要表現(xiàn)是一件案子、一個當事人可能同時有幾個甚至多達六、七份來自不同級別的鑒定單位的鑒定，法庭開庭時很難采信。如何規(guī)范這種重復鑒定、大打鑒定戰(zhàn)的現(xiàn)象呢?
一種意見認為解決這種狀況的方法可以采用行政的方法解決，即一個地區(qū)指定一個權威部門做鑒定的最后的裁定部門，法院審判以這個權威部門的鑒定為準。這樣可以減少重復鑒定的現(xiàn)象。
另一種意見認為司法鑒定如法醫(yī)鑒定是一種科學鑒定，科學問題很難用鑒定單位級別高低、權威大小來決定。級別低的鑒定單位對某類鑒定問題術有專攻，很可能他的鑒定是正確的；級別高的鑒定單位也難免有疏忽、出錯的時候。因此指定某一個鑒定單位做最后的權威的鑒定單位既不合理、也不符合科學方法。所謂法定證據(jù)，其最突出的表現(xiàn)便是對各種證據(jù)的證明力作出預先規(guī)定。如果法院或其它部門指定某一部門為最權威的鑒定單位，無疑是預先設定了其鑒定結論為最有效的證據(jù)。這種做法在實踐上和理論上都是行不通的。
要解決重復鑒定法庭無法采信的問題，我們認為，首先要解決對鑒定的認識問題。要認識到科學鑒定也是一種證據(jù)，這種證據(jù)只有經(jīng)過正當?shù)某绦蜻M行審查確認符合客觀實際時才能采信為訴訟證據(jù)。不經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)我們不應無條件地采信。在這一點上鑒定結論并不比其他證據(jù)材料享有任何的特權。要認識到鑒定結論是可能出錯的，鑒定結論并不等于科學結論。鑒定的證明力并不必然地高于其他證據(jù)材料。鑒定的正確與否并不必然與鑒定單位的級別高低成正比。審判人員不要迷信鑒定結論。因此，當出現(xiàn)多種鑒定材料時，我們一定要讓這些鑒定結論經(jīng)過法庭質(zhì)證，然后，通過質(zhì)證做出內(nèi)心確信，對不同的鑒定材料做出取舍采信。僅僅依靠級別高的鑒定單位所作出鑒定結論來定案的方法，是放棄法官職責的偷懶、取巧的方法。這里，立法就要解決一個鑒定人出庭的問題。如果鑒定人不能出庭，對方就不可能對他進行質(zhì)證，法庭也無從采信。目前，鑒定人不出庭已是普遍現(xiàn)象。因此，立法需要規(guī)定：鑒定人在法庭或?qū)Ψ疆斒氯苏J為需要出庭時一定要出庭。鑒定人不能出庭接受質(zhì)證的鑒定結論，法庭可以不予采信。
五、關于證據(jù)的滅失和固定
在審判實踐中，審判人員經(jīng)常會遇到因偵察階段收集到的證據(jù)沒有固定而滅失，或先破后偵，沒有收集證據(jù)，破案后因證據(jù)不足造成疑案的現(xiàn)象。證據(jù)的滅失往往還與贓款贓物隨案移送制度的虛設有關。近一時期，贓款贓物隨案移送制度基本上被虛設，有時連清單也沒有隨案移送，由此在審判中引起了一系列問題。如有的盜竊物品需要估價，檢察機關不估價、不鑒定，不負舉證責任時，法院由于沒有實物，也無法估價；有的案件兇器沒有移送，有時在公安機關就已遺失了，導致審判證據(jù)不足。我們建議在現(xiàn)有的司法解釋的基礎上，對贓款贓物隨案移送制度應在立法上有所反映。
(作者單位：湖北省武漢市中級人民法院)
