[ 歐陽(yáng)效獻(xiàn) ]——(2005-11-8) / 已閱21994次
論性賄賂
歐陽(yáng)效獻(xiàn)
主題 ：
性賄賂并非一種新型的賄賂犯罪，其影響并不亞于財(cái)產(chǎn)型賄賂，我國(guó)刑法沒有此犯罪的規(guī)定，目前對(duì)性賄賂的打擊可以援引聯(lián)合國(guó)反腐敗公約對(duì)性賄賂的打擊，最終還需在刑法修正案中做出明確的規(guī)定
關(guān)鍵詞：
性賄賂，反腐敗公約，打擊
正文
在我國(guó)的刑法典及其五個(gè)修正案中，并沒有規(guī)定對(duì)性賄賂的定罪處罰，但在司法實(shí)踐中這種現(xiàn)象卻非常頻繁地發(fā)生，有一種非常流行的說(shuō)法，即“每一個(gè)倒下的貪官后面都有一個(gè)女人”雖然不一定每一個(gè)貪官后面的女人都是性賄賂的實(shí)施者，但性賄賂的發(fā)生頻率之高和 我國(guó)刑法懲治力度之弱形成了鮮明的對(duì)比已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。
一、 性賄賂的定義
性賄賂包含性受賄和性行賄兩個(gè)對(duì)行性的罪名。性受賄可以定義為“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利接受他人提供非正當(dāng)性服務(wù)為他人謀取利益”，而性行賄則可以定義為“謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以不正當(dāng)性服務(wù)”我國(guó)刑法第385條第一款對(duì)受賂罪的定義是“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”第389條第一款對(duì)行賄罪的規(guī)定是“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪�！边@兩條都是針對(duì)財(cái)物性賄賂犯罪做出的規(guī)定，但是賄賂的形式卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止財(cái)物一種，按照這兩款規(guī)定，其他賄賂形式是不能按照賄賂犯罪來(lái)定罪量刑的。這就為那些利用美色進(jìn)行賄賂犯罪的犯罪分子鉆空子提供了可乘之機(jī)。對(duì)性賄賂作出規(guī)定可以有效地堵上這一個(gè)法律漏洞。
二性賄賂的特征
(一) 客體要件
本罪侵犯的客體，是復(fù)雜客體。其中，次要客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性;主要客體是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常管理活動(dòng)。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索要性服務(wù)，或者接受他人性服務(wù)并為他人謀取利益的行為。
利用職務(wù)之便是受賄罪客觀方面的一個(gè)重要構(gòu)成要件，利用職務(wù)之便可以分為以下兩種情況:
(1)利用職務(wù)上的便利。職權(quán)是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員依法作出一定行為的資格，是權(quán)力的特殊表現(xiàn)形式。具體是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，也即利用本人在職務(wù)上直接處理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。在司法實(shí)踐中，大量受賄罪是利用職權(quán)的便利條件構(gòu)成的。例如，負(fù)責(zé)掌管物資調(diào)撥、分配、銷售、采購(gòu)的人，利用其調(diào)撥權(quán)、分配權(quán)、銷售采購(gòu)權(quán)，滿足行賄人的愿望，而接受他人性服務(wù)
(2)利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件。利用與職務(wù)有關(guān)的便利，即不是直接利用職權(quán)，而是利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，而本人從中向請(qǐng)托人索取或接受他人性服務(wù)行為。實(shí)踐中，利用第三者職務(wù)上的便利，主要有以下三種情況:一是親屬關(guān)系，二是私人關(guān)系，三是職務(wù)關(guān)系。至于前兩種情況，利用的主要是血緣與感情的關(guān)系，與本人職務(wù)無(wú)關(guān)。對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中接受他人性服務(wù)的，不應(yīng)以受賄論處。在第三種情況下，則與本人職務(wù)有一定關(guān)聯(lián)。受賄人利用第三者的職務(wù)之便受賄，必須具備以下兩個(gè)條件，其一，利用第三者的職務(wù)之便，必須以自已的職務(wù)為基礎(chǔ)或者利用了與本人職務(wù)活動(dòng)有緊密聯(lián)系的身份便利。其二，是受賄人從中周旋使他人獲得利益。根據(jù)司法實(shí)踐，利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件，一般發(fā)生在職務(wù)上存在制約或者相互影響關(guān)系的場(chǎng)合。
從受賄罪的客觀行為來(lái)看，有兩種具體表現(xiàn)形式:
(1)行為人利用職務(wù)上的便利，甚至是公然以要挾的方式強(qiáng)迫他人提供性服務(wù)。如深圳市公安局羅湖分局原分局長(zhǎng)安惠君任職期間，多次以出外考察的名義，指定年輕英俊的男警員單獨(dú)跟隨她外出，期間向英俊下屬作出性暗示。如順其要求，回深圳后將迅速升遷；反之則升職無(wú)望，理由是“有待磨練”。
。
(2)行為人利用職務(wù)上的便利，接受他人性服務(wù)并為他人謀取利益的行為。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，如果國(guó)家工作人員收受財(cái)物但事實(shí)上并沒有為他人謀取利益的，則不成立受賄罪。同時(shí)認(rèn)為，為他人謀取的利益是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題酌解答》也指出:非法收受他人財(cái)物，同時(shí)具有'為他人謀取利益的，才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。據(jù)此，為他人謀取利益，是指客觀上有為他人謀取利益的行為，而不要求實(shí)際上使他人取得了利益。我們將這種觀點(diǎn)稱為舊客觀說(shuō)。舊客觀說(shuō)存在許多問題，如與受賄罪的本質(zhì)不相符合，與認(rèn)定受賄既遂的標(biāo)準(zhǔn)不相符合，與罪刑相適應(yīng)原則不相符合，于是有人提出，為他人謀取利益不是客觀要件，而是主觀要件(主觀要件說(shuō))。但這種觀點(diǎn)對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行了扭曲解釋，也容易不當(dāng)?shù)乜s小受賄罪的處罰范圍。因此，我們認(rèn)為，為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件，其內(nèi)容是許諾為他人謀取利益。國(guó)家工作人員在非法收受他人財(cái)物之前或者之后許諾為他人謀取利益，就在客觀上形成了以權(quán)換利的約定，同時(shí)使人們產(chǎn)生以下認(rèn)識(shí):國(guó)家工作人員的職務(wù)行為是可以收買的，只要給予利益，就可以使國(guó)家工作人員為自己謀取各種利益。這本身就使職務(wù)行為的不可收買性受到了侵犯。這樣理解，也符合刑法的規(guī)定:為他人謀取利益的許諾本身是一種行為，故符合刑法將其規(guī)定為客觀要件的表述;為他人謀取利益只要求是一種許諾，不要求有謀取利益的實(shí)際行為與結(jié)果;為他人謀取利益只是一種許諾，故只要收受了財(cái)物就是受賄既遂，而不是待實(shí)際上為他人謀取利益之后才是既遂。
為他人謀取利益的許諾本身是一種行為。許諾既可以是明示的，也可以是暗示的。當(dāng)他人主動(dòng)行賄并提出為其謀取利益的要求后，國(guó)家工作人員雖沒明確答復(fù)辦理，但只要不予拒絕，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種暗示的許諾。許諾既可以直接對(duì)行賄人許諾，也可以通過第三者對(duì)行賄人許諾。許諾既可以是真實(shí)的，也可以是虛假的。虛假許諾，是指國(guó)家工作人員具有為他人謀取利益的職權(quán)或者職務(wù)條件，在他人有求于自已的職務(wù)行為時(shí)，并不打算為他人謀取利益，卻又承諾為他人謀取利益。但虛假承諾構(gòu)成受賄罪是有條件的:其一，一般只能在接受他人性服務(wù)后作虛假承諾;其二，許諾的內(nèi)容與國(guó)家工作人員的職務(wù)有關(guān)聯(lián);其二，因?yàn)樵S諾而在客觀上形成了為他人謀取利益的約定。
我國(guó)刑法將賄賂的內(nèi)容限定為財(cái)物，但將非財(cái)產(chǎn)性利益排除在外。不利于打擊越來(lái)越嚴(yán)重的賄賂型犯罪。故將性賄賂納入刑法體系勢(shì)在必行。
(三)性賄賂的主體
本罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員，包括當(dāng)然的國(guó)家工作人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;擬定的國(guó)家工作人員，即國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面是由故意構(gòu)成，只有行為人是出于故意所實(shí)施的受賄犯罪行為才構(gòu)成受賄罪，過失行為不構(gòu)成本罪。
三、性賄賂的法律依據(jù)
雖然我國(guó)刑法目前沒有性賄賂的規(guī)定，但是根據(jù)２００５年１０月２７日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議以全票通過決定的批準(zhǔn)加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第15條的規(guī)定，凡是直接或間接向公職人員不正當(dāng)好處，以影響該公職人員作為或不作為的都規(guī)定為犯罪行為，而公職人員直接或間接索取或收受不正當(dāng)好處的，以作為其執(zhí)行貨不執(zhí)行公務(wù)的條件的，也被認(rèn)為是犯罪。這其實(shí)已經(jīng)把非物質(zhì)利益納入了賄賂犯罪的范圍。作為一部全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)加入的國(guó)際公約，自然成為我國(guó)的法律淵源，對(duì)我國(guó)公民都具有約束力。
四、性賄賂的定罪量刑
性賄賂不象財(cái)產(chǎn)型賄賂那樣可以依據(jù)犯罪的數(shù)額來(lái)定罪量刑，但可以根據(jù)犯罪的后果和情節(jié)參照刑法386條和390條定罪量刑。
參考文獻(xiàn)
高明暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版）
李華新:《性賄賂的法律認(rèn)定量刑與道德審判的軟弱》（博客網(wǎng).）
