[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱20797次
罪名、罪種的合理數(shù)量及其立法反思
歐錦雄
罪種，亦稱個(gè)罪，是指刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪。在犯罪種類(lèi)劃分中，它是最低層次的基本單位。罪名則是指罪種的名稱。罪名與罪種的關(guān)系是，一個(gè)罪種只有一個(gè)罪名，且屬于一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在制定79年《刑法》時(shí)，由于立法者受“宜粗不宜細(xì)”的立法思想影響，所以，在79年《刑法》分則里只制定了103條條文，其中包含的罪名、罪種僅有140多個(gè)。但是，隨著政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，我國(guó)立法機(jī)關(guān)不得不通過(guò)制定單行刑事法律或在非刑事法律中制定附屬刑法條款的方法增加上百個(gè)罪名、罪種。換言之，在實(shí)施79年《刑法》過(guò)程中，我國(guó)刑法的罪名、罪種共有200多個(gè)。在制定新刑法典時(shí)，立法者普遍認(rèn)為，為了全面貫徹罪刑法定原則，應(yīng)摒棄“宜粗不宜細(xì)”的立法思想，為此，我國(guó)立法者制定了具體、細(xì)密的新《刑法》分則。
應(yīng)該說(shuō)，新刑法典具有一定的科學(xué)性和完備性，但是，新刑法典及其有關(guān)司法解釋所確定的罪名、罪種竟達(dá)412個(gè)之多，而且顯得繁鎖、復(fù)雜。新刑法典實(shí)施后的司法實(shí)踐證明，過(guò)多的罪名、罪種具有嚴(yán)重的弊端：它不易于廣大群眾學(xué)習(xí)、理解和記憶；不便于司法人員執(zhí)法；增加了法學(xué)教育的難度。毋容置疑，拋棄“宜粗不宜細(xì)”的立法思想是正確的，筆者并不反對(duì)在刑法分則里增加大量條文以明晰各罪的犯罪構(gòu)成，但是，確定過(guò)多的罪名、罪種，筆者則持有異議。新刑法典及其司法解釋確定的罪名、罪種達(dá)412個(gè)，這在世界刑事立法上并不多見(jiàn)，這一數(shù)量不是一個(gè)合適的數(shù)量。為了使我國(guó)刑法典的分則具有高度的科學(xué)性，有必要通過(guò)對(duì)現(xiàn)行刑法立法的反思來(lái)探究罪名、罪種的合理數(shù)量。
一、新刑法典罪名、罪種繁多的原因
在世界各國(guó)刑事立法中，確定罪名、罪種的方式有三：（一）標(biāo)題式，即在法條前面先用標(biāo)題或括號(hào)明示該罪種的名稱，然后，再敘述其罪狀和法定刑。（二）定義式，即在法條里先描述這罪種的罪狀，然后用下定義的方法來(lái)規(guī)定該罪種的名稱。（三）包含式，即法條只規(guī)定罪狀不明示罪種的名稱，而是將罪種的名稱隱含在罪狀之中。（1）我國(guó)新刑法典主要采用包含式，少量罪名、罪種采用定義式（例如第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第388條受賄罪）。我國(guó)刑法沒(méi)有使用標(biāo)題式。
在我國(guó)新刑法里，對(duì)于采用定義式確定的罪名、罪種，一般不會(huì)在司法實(shí)踐中產(chǎn)生分歧。但是，對(duì)于包含式來(lái)說(shuō)，由于新刑法典規(guī)定的罪狀較為復(fù)雜，所以，因理解上的分歧，將會(huì)出現(xiàn)確定罪種數(shù)量不一、名稱不一的情況。為了克服包含式的立法缺陷，保證新刑法典在全國(guó)得以統(tǒng)一、準(zhǔn)確執(zhí)行，最高人民法院頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》（1997年12月11日）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。這樣，我國(guó)出現(xiàn)了一種新的確定罪種、罪名的方式，即以司法解釋確定罪種、罪名。根據(jù)這一司法解釋?zhuān)覈?guó)現(xiàn)有罪種、罪名共412個(gè)。
通過(guò)對(duì)新刑法典及上述司法解釋的研究，筆者認(rèn)為，導(dǎo)致我國(guó)罪種、罪名繁多的原因主要有：
一、立法觀念的原因
我國(guó)罪種、罪名繁多的一個(gè)重要原因是在立法觀念上出現(xiàn)了兩個(gè)誤區(qū)：
1、誤以為罪種越多越能貫徹罪刑法定原則
為了使罪刑法定原則得以全面貫徹，在立法上具體規(guī)定每個(gè)罪的犯罪構(gòu)成是無(wú)可厚非的，但是，從新刑法典分則的立法情況看，立法者的觀念似乎走上了另一個(gè)極端，即以為罪種、罪名愈多愈能貫徹罪刑法定原則。由于立法者在思想上急于改變79年《刑法》罪種、罪名規(guī)定過(guò)少的狀況，導(dǎo)致了新刑法典出現(xiàn)了矯枉過(guò)正的后果，即罪種、罪名繁多。其實(shí)，罪種、罪名愈多并不一定就越能使罪刑法定原則得以全面貫徹，罪種、罪名應(yīng)有一個(gè)合理數(shù)量。在立法時(shí)，如果罪種、罪名的分類(lèi)技術(shù)具有科學(xué)性，那么，罪種、罪名在一定合理的數(shù)量下也能使刑法典全面貫徹罪刑法定原則。
2、立法者誤認(rèn)為，一條同時(shí)具有罪狀和法定刑的條款，其規(guī)定的肯定是一個(gè)獨(dú)立的罪種，它必須具有一個(gè)獨(dú)立的罪名
在我國(guó)刑法界，人們幾乎已形成了一個(gè)思維定式：在每一分則條款里，只要它同時(shí)具有罪狀和法定刑，就應(yīng)將該條款的內(nèi)容看成是一個(gè)罪種，它應(yīng)有獨(dú)立的罪名。這一思維是式全面反映在《規(guī)定》里。這一思維定式不利于科學(xué)地確立我國(guó)的罪種、罪名，不利于建立科學(xué)的刑法分則體系。筆者認(rèn)為，在確定一個(gè)罪種時(shí)，應(yīng)根據(jù)立法需要，具體問(wèn)題具體處理。有的罪種以一個(gè)條文規(guī)定即可，有的罪種則可能需要兩個(gè)或幾個(gè)條文的規(guī)定來(lái)確定。一個(gè)罪種與一個(gè)條文或條款并不一定是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。為此，“一個(gè)同時(shí)具有罪狀和法定刑的條款，其規(guī)定的肯定是一個(gè)獨(dú)立的罪種”的思維定式，應(yīng)予改變。
（二）立法技術(shù)原因
新刑法典罪種、罪名繁多的立法技術(shù)原因有二：
1、通過(guò)運(yùn)用法條競(jìng)合的立法技術(shù)擴(kuò)張罪種數(shù)量
刑法理論所說(shuō)的“法條競(jìng)合”是指在刑法分則里，某一刑法規(guī)范所確立的罪種和另一刑法規(guī)范所確立的罪種存在的包容關(guān)系。法條競(jìng)合的包容關(guān)系有兩種形式：一是完全包容。即一個(gè)刑法規(guī)范所確立的罪種被另一個(gè)刑法規(guī)范所確立的罪種完全包容。例如，第266條的詐騙罪完全包容了第192條至第198條的各個(gè)金融詐騙罪。二是交叉包容。即某一刑法規(guī)范所確立的罪種的一部分和另一刑法規(guī)范所確立的罪種的一部分相互包容。例如，第266條的詐騙罪與第279條的招搖撞騙罪�！胺l競(jìng)合現(xiàn)象是一種立法現(xiàn)象”，（2）在制定新刑法典時(shí)，我國(guó)立法者有目的地選擇了運(yùn)用法條競(jìng)合的立法技術(shù)，擴(kuò)張了大量的罪種，具體作法是：將一個(gè)本可獨(dú)立的罪種通過(guò)法條競(jìng)合的立法技術(shù)使其變成兩個(gè)、幾個(gè)或十幾個(gè)罪種。例如：運(yùn)用法條競(jìng)合技術(shù)將第266條詐騙罪，擴(kuò)張多了集資詐騙罪、貸款詐騙罪等（第192-198條）7個(gè)新罪種。較典型的運(yùn)用法條競(jìng)合技術(shù)擴(kuò)張罪種的情況有“五大片”：1、第266條的詐騙罪與第192條至198條的各個(gè)金融詐騙罪以及第224條合同詐騙罪（完全包容關(guān)系），2、第140條生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪與第141條至第148條的各個(gè)生產(chǎn)、銷(xiāo)售特種偽劣產(chǎn)品罪（交叉包容關(guān)系）。3、第134條重大責(zé)任事故罪與第135條至第139條以及第131條、第132條的特殊責(zé)任事故罪（完全包容關(guān)系）。4、第397條的濫用職權(quán)罪與第399條至第418條中的故意罪種（共計(jì)20個(gè)罪種）（完全包容關(guān)系）。5、第397條的玩忽職守罪與第400條第2款的失職致使在押人員脫逃罪、第406條國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪、第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第409條傳染病防治失職罪、第412條第2款商檢失職罪、第413條第2款動(dòng)植物檢疫失職罪、第419條失職造成珍貴文物損毀、流失罪（完全包容關(guān)系）。
根據(jù)國(guó)家刑事政策需要，運(yùn)用法條競(jìng)合立法技術(shù)制定一些特別法條并使特別法條的法定刑高于或低于普通法條，這是立法上所必需的，但是，我們不能將這些特別條文所規(guī)定的內(nèi)容一概看為另外的罪種，在一般情況下，這些特別法條的內(nèi)容應(yīng)認(rèn)為是普通法條所確定的罪種的特殊情況，尤其是在完全包容的情況下。處理時(shí)，應(yīng)以普通法條所確定的罪名定罪，否則，罪種、罪名繁多將是不可避免的。
2、運(yùn)用非法條競(jìng)合的立法技術(shù)擴(kuò)張罪種數(shù)量
運(yùn)用非法條競(jìng)合的立法技術(shù)擴(kuò)張罪種數(shù)量的方法是，對(duì)一個(gè)本可獨(dú)立的罪種，根據(jù)其犯罪對(duì)象或犯罪方法等分類(lèi)情況，將其罪狀分成幾種情形，每一情形都有獨(dú)立法定刑，讓每一情形都作為一個(gè)罪種。這里與前一種情況的區(qū)別是，不是有目的地運(yùn)用法條競(jìng)合立法技術(shù)擴(kuò)張罪種。例如，第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的第二節(jié) 走私罪，走私罪本可作為獨(dú)立罪種看待，但是，立法者將其擴(kuò)張為，走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪等十個(gè)特定的走私罪。又例如，第305條的偽證罪、第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人妨害證據(jù)罪、第307條第1款妨害作證罪、第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪本可合為“妨害證據(jù)罪”一罪種即可，卻人為地劃分為幾個(gè)罪種。
罪種并不是分得越細(xì)越好，越多越好。對(duì)于本可獨(dú)立作為罪種的，如果有必要對(duì)其一些特殊情況單獨(dú)分出來(lái)，并給予高于或低于一般情況的法定刑，這是立法中常遇到的現(xiàn)象，但是，并不一定要將這些特殊情況作為獨(dú)立的罪種，可以把其作為該罪種的加重法定刑或降低法定刑的情節(jié)看待。
為了保證司法活動(dòng)的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，在制定刑法典時(shí)應(yīng)使罪種、罪名法定化，具體做法是，在刑法典里采用明示式或定義式來(lái)確定罪名、罪種。但是，我國(guó)新刑法典主要采用隱含式或立法模式來(lái)確定罪種、罪名。為了彌補(bǔ)隱含式立法模式的缺陷，我國(guó)最高人民法院只好發(fā)布《規(guī)定》，采用司法解釋來(lái)確定罪種、罪名�！兑�(guī)定》顯然受到了前述立法觀念誤區(qū)和立法技術(shù)的影響，并據(jù)此擴(kuò)大罪種、罪名的數(shù)量。目前，計(jì)算我國(guó)罪種、罪名數(shù)量的多少，一般是以《規(guī)定》確定的罪種、罪名為準(zhǔn)。
二、判斷罪種、罪名的數(shù)量是否合理、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)以及確定罪種的原理
我國(guó)新刑法典保留了原刑法典以及單行刑事法律、附屬刑法條款的大部分罪種，并對(duì)其予以修訂，同時(shí)，還增加了許多新的罪種，可以說(shuō)，新刑法典已基本上將社會(huì)存在的和可能存在的犯罪種類(lèi)囊括其中。令人遺憾的是，新刑法典確定的罪種、罪名的數(shù)量相當(dāng)繁多。在今后完善刑法典的工作中，我們立法目標(biāo)應(yīng)是，既要使現(xiàn)行新刑法典所規(guī)定的犯罪種類(lèi)基本上都能保留在新刑法典里，同時(shí)，也要使其罪種、罪名的數(shù)量趨于合理。為了達(dá)到這一目標(biāo)，我們應(yīng)熟識(shí)確定罪種的原理，并對(duì)現(xiàn)在的各罪種重新界定。
在一部刑法典里，判斷其罪種、罪名的數(shù)量是否合理、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾方面：
1、刑法典里規(guī)定的所有罪種、罪名已將社會(huì)上已存在的和可能存在的犯罪囊括其中。
2、罪種的劃分具有科學(xué)性。它能使罪種之間的界限明確，同時(shí)，在立法上便于構(gòu)建科學(xué)的分則體系。
3、容易讓廣大人民群眾學(xué)習(xí)、理解和記憶。與其他法律一樣，刑法典是公正于眾的，其主要目的是讓廣大群眾明白理解，以自覺(jué)地遵守刑法典的規(guī)定，預(yù)防犯罪，并依法與犯罪行為作斗爭(zhēng)，因此，新刑法典所確定罪種、罪名不得繁多，否則，不便于普法。
4、便于司法人員掌握和運(yùn)用。刑法典所確定的罪種、罪名數(shù)量不應(yīng)繁多，否則，司法人員在運(yùn)用法律時(shí)較易產(chǎn)生錯(cuò)誤。
如果說(shuō)，一部刑法典所規(guī)定的罪種、罪名數(shù)量全部符合前述要求，那么，其罪種、罪名的數(shù)量較為合理、科學(xué)。我國(guó)新刑法典所確定的罪種、罪名數(shù)量基本符合第一方面的要求，但是，由于其所確定的罪種、罪名繁多，竟達(dá)412個(gè)之多，所以，不便于廣大群眾學(xué)習(xí)、記憶，也不便利司法人員掌握和運(yùn)用。
為了使我國(guó)罪種、罪名的數(shù)量趨于合理，應(yīng)在立法上對(duì)犯罪進(jìn)行科學(xué)地分類(lèi)（包括橫向的犯罪分類(lèi)和縱向的種屬劃分）以及科學(xué)地界定罪種的范圍。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪可作出不同的分類(lèi)。為了建立科學(xué)的分則體系，我國(guó)刑法分則對(duì)犯罪的分類(lèi)基本是依犯罪客體的不同為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分類(lèi)，同時(shí)，還根據(jù)犯罪對(duì)象、犯罪方法等內(nèi)容的不同來(lái)分類(lèi)。所謂犯罪客體，是指刑法所保護(hù)的、為犯罪行為侵害的利益。我國(guó)新刑法典根據(jù)犯罪同類(lèi)客體的不同將社會(huì)上所有的犯罪分為十類(lèi)，在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪這兩大類(lèi)犯罪里，各自還根據(jù)次同類(lèi)客體的不同將這兩大類(lèi)犯罪分別分為八小類(lèi)和九小類(lèi)犯罪（每一節(jié)為一小類(lèi)）。繼前面的分類(lèi)之后，在各類(lèi)犯罪中又根據(jù)犯罪直接客體的不同和犯罪方法、犯罪對(duì)象、罪過(guò)、犯罪主體等的不同劃分各罪種。在多數(shù)情況下，在各類(lèi)犯罪中，是以犯罪直接客體劃分罪種的，但是，有的是以犯罪方法的不同劃分罪種的，例如，詐騙罪、盜竊罪、侵占罪等；有的則是以犯罪對(duì)象的不同劃分罪種的，例如，破壞交通工具罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞交通設(shè)施罪等；而有的是以罪過(guò)的不同劃分罪種，例如，故意殺人罪，過(guò)失致人死亡罪，等等�？梢�(jiàn)，我國(guó)新刑法典分則的分類(lèi)有一個(gè)特點(diǎn)：類(lèi)罪、小類(lèi)罪是以犯罪客體（同類(lèi)客體、次同類(lèi)客體）分類(lèi)；罪種以犯罪客體（直接客體）、犯罪對(duì)象、犯罪方法、罪過(guò)、犯罪主體等劃分。
應(yīng)該說(shuō)，前述的分類(lèi)方法是具有科學(xué)性的，但是，我們應(yīng)該看到，從理論上說(shuō)，依前述方法分類(lèi)，犯罪可能存在如下多層次種屬劃分：第一層次：犯罪，第二層次：類(lèi)罪（依同類(lèi)客體劃分），第三層次：次類(lèi)罪（根據(jù)次同類(lèi)客體劃分），第四層次：再次類(lèi)罪（可根據(jù)再次同類(lèi)客體或犯罪方法、或?qū)ο蟆⒒蜃镞^(guò)等劃分）……最后層次為：罪種。例如，從理論上說(shuō)，故意殺人罪在整體上可能會(huì)存在下列上下層次的種屬劃分：
第一層次：犯罪
第二層次：侵犯公民人身權(quán)利罪 (以同類(lèi)客體劃分)(類(lèi)罪)
第三層次：故意殺人罪 (以次同類(lèi)客體劃分)(次類(lèi)罪)
第四層次：普通殺人罪、殺嬰罪、殺害尊親屬罪等
(以再次同類(lèi)主體或犯罪對(duì)象劃分)(再次類(lèi)罪)
第五層次：用刀殺人罪、用槍殺人罪等 (罪種)
在立法過(guò)程中，立法者可以選擇第三層的犯罪作為罪種，也可以選擇第四層次或第五層次的犯罪作為罪種。在一般情況下，若以第三層的犯罪為罪種，那么，罪種數(shù)量將較少，但是，若以第四層次的犯罪為罪種，罪種數(shù)量將較多，若以第五層次的犯罪為罪種，罪種數(shù)量將更多，總之，越是以往后層次的犯罪為罪種，罪種的數(shù)量將越多。根據(jù)前述分析，立法者在制定刑法分則時(shí)是可以有目的地控制罪種的數(shù)量的。為了確保刑法典里的罪種有一個(gè)合理總數(shù)量，罪種分類(lèi)不宜過(guò)細(xì)，也不宜過(guò)粗，因?yàn)樽锓N劃分過(guò)細(xì)，罪種、罪名顯得繁雜；罪種劃分過(guò)粗則使其犯罪特征不夠具體、明顯。通過(guò)對(duì)我國(guó)新刑法典分析以及綜觀國(guó)外刑法典，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法典罪種、罪名數(shù)量應(yīng)以250個(gè)至300個(gè)為宜。
三、確保罪名、罪種合理數(shù)量的立法措施
立法觀念對(duì)刑法典的制定起到巨大的作用，因此，在確定罪名、罪種數(shù)量時(shí)，我們要克服前述兩個(gè)立法觀念的誤區(qū)，正確認(rèn)識(shí)罪名、罪種數(shù)量與罪刑法定原則的關(guān)系以及罪名、罪種與刑法分則條文的對(duì)應(yīng)關(guān)系。根據(jù)前文分析，罪名、罪種的數(shù)量越多，罪刑法定原則并不一定就越得以全面貫徹；一個(gè)既具有罪狀又具有法定刑的條文，并不一定就確定了一個(gè)罪種。據(jù)此，在立法技術(shù)上應(yīng)摒棄原有的思維定式。為了確保在刑法典的罪名、罪種具有合理數(shù)量，可采取以下幾個(gè)立法措施：
1、將法條競(jìng)合的兩個(gè)、幾個(gè)、甚至十幾個(gè)條文僅作為一個(gè)罪種予以規(guī)定
如果有目的地運(yùn)用法條競(jìng)合的立法技術(shù)將某一罪種的條文擴(kuò)張為多條既有罪狀又有法定刑的法律條文，那么，在一般情況下，這些競(jìng)合的法條都屬于同一個(gè)罪種的法條，在立法上，可以將這些競(jìng)合的法條作為一小節(jié)，其節(jié)罪名即為其具體罪名。例如，刑法分則第三章的第一節(jié)生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪，第140條分別與第141-149條競(jìng)合，這些競(jìng)合的條文共構(gòu)成了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪這一罪種，其罪名為“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪”。又如，第134條（重大責(zé)任事故罪）分別與第135條至第139條以及第131條、第132條競(jìng)合，這些條文可歸為一小節(jié)，共同構(gòu)成重大責(zé)任事故罪這一罪種，其罪名為“重大責(zé)任事故罪”。如果法條競(jìng)合屬于完全包容式，就一定將其競(jìng)合的條文只作為一個(gè)罪種看待。但是，如果法條競(jìng)合屬于交叉包容式，那么，在一些情況下，還是可以將其作為兩個(gè)或兩個(gè)以上的罪種予以規(guī)定，第266條的詐騙罪與第279條招搖撞騙罪；可把其作為兩個(gè)罪種予以規(guī)定。
通過(guò)將具有法條競(jìng)合關(guān)系的數(shù)個(gè)罪種作為一罪種，可大大減少刑法典罪種、罪名數(shù)量，例如，如果我們將前述“五大片”具有競(jìng)合關(guān)系的罪種分別只作為五個(gè)罪種規(guī)定，那么，刑法典即可減少50左右個(gè)罪種、罪名。
2、將一些具有相同特征的、較為相似、相近的罪種合并
對(duì)于現(xiàn)有的罪種，如果有些罪種的犯罪構(gòu)成諸要因素（犯罪客體、犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、犯罪方法、犯罪對(duì)象、犯罪主體、犯罪的故意、過(guò)失）中個(gè)別因素有異，而大多數(shù)要素是一致的，那么，可以根據(jù)實(shí)際情況將現(xiàn)有的兩個(gè)或幾個(gè)或十幾個(gè)罪種合并為一個(gè)罪種。例如，第305條偽證罪、第307條第1款妨害作證罪、第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等幾個(gè)罪種合并為一個(gè)罪種“妨害證據(jù)罪”，又如，第163條公司、企業(yè)人員受賄罪、第385條受賄罪和第387條單位受賄罪合并為一個(gè)罪種“受賄罪”即可，等等。對(duì)于這些合并后的罪種，也應(yīng)把其作為一小節(jié)予以規(guī)定，其中根據(jù)不同情形可確定幾個(gè)不同的法定刑。其節(jié)罪名即為具體罪名。
通過(guò)將一些相似、相近的罪種合并同樣可以大大減少刑法典的罪種、罪名數(shù)量。下面是部分可以合并的罪種：
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