[ 歐錦雄 ]——(2005-11-12) / 已閱17975次
刑法上嚴(yán)格責(zé)任之否定
歐錦雄
內(nèi)容提要：刑法上嚴(yán)格責(zé)任包括絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任兩種。文章認(rèn)為，我國(guó)刑法典不應(yīng)該確立嚴(yán)格責(zé)任制度，理由有四：（1）嚴(yán)格責(zé)任制度的確立會(huì)違背刑法正義；（2）嚴(yán)格責(zé)任制度會(huì)破壞我國(guó)犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)，造成犯罪構(gòu)成理論的混亂；（3）相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度違背了無罪推定原則；（4）英美法系國(guó)家所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪在我國(guó)只認(rèn)為是一般的行政違法行為或民事違法行為。對(duì)于侵犯公共利益的犯罪和取證困難的犯罪，我國(guó)可以采取一定的刑事立法、司法對(duì)策來應(yīng)對(duì)。
關(guān)鍵詞：刑法、嚴(yán)格責(zé)任、否定、立法、司法
所謂刑法上嚴(yán)格責(zé)任，是指刑法規(guī)定的、只要行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為）或?qū)е履骋环ǘńY(jié)果就可不問其罪過之有無或推定其具有罪過而判令其承擔(dān)的刑事責(zé)任。它可分為：絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。前者是指刑法規(guī)定的，只有證明行為人實(shí)施了法定的行為（或不作為）或造成了法定結(jié)果，即可判令行為人承擔(dān)的刑事責(zé)任。在絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的情況下，被告人提出的任何辯護(hù)理由均不影響罪名的成立。而相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任是指刑法規(guī)定的，行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為）或造成某一法定結(jié)果即可推定其具有罪過而判令其承擔(dān)的刑事責(zé)任。在相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任情況下，被告人可以“無過失”等理由進(jìn)行辯護(hù)，其辯護(hù)理由可影響到罪名是否成立。刑法確立嚴(yán)格責(zé)任制度，可以更好地打擊和預(yù)防一些特殊犯罪，也便于訴訟，因此，英美法系國(guó)家在一定范圍內(nèi)存在嚴(yán)格責(zé)任，但是，由于嚴(yán)格責(zé)任是不問罪過的刑事責(zé)任，因此，在嚴(yán)格責(zé)任情況下，對(duì)于被定罪的被告人來說，他在實(shí)施某一法定行為（或不作為）或造成某一法定結(jié)果時(shí)，實(shí)際上可能存在兩種心態(tài)，一是主觀上具有罪過，二是主觀上無罪過。換言之，在嚴(yán)格責(zé)任情況下，行為人無罪過也可能被定罪判刑。正是由于存在著行為人無罪過也可被定罪判刑，因此，刑法上嚴(yán)格責(zé)任問題備受刑法學(xué)界的關(guān)注，并引起了理論的紛爭(zhēng)。近年來，許多學(xué)者極力推崇英美法系的嚴(yán)格責(zé)任制度，并主張我國(guó)引進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度。關(guān)于我國(guó)刑法應(yīng)否規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任制度的問題，是關(guān)系到罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成理論和無罪推定原則等方面的重大問題，因此，我們應(yīng)理性地思考這一問題，并在理論上進(jìn)一步深入研究。
一、刑法上嚴(yán)格責(zé)任的概說
“無犯意（或罪過）則無犯罪”，是近現(xiàn)代刑法理論中的重要格言。然而，從刑法歷史上考察，犯意（罪過）并不是從來就作為犯罪構(gòu)成的要件的。①英國(guó)的古代普通法采取的是以因果關(guān)系的存在為責(zé)任唯一根據(jù)的歸責(zé)方式，它不考慮被告人的內(nèi)心狀態(tài)，只要證明被告人的行為客觀上造成了損害結(jié)果，就科處刑罰。②16世紀(jì)末17世紀(jì)初，犯意（罪過）的概念才被引入英國(guó)普通法，“無犯意（罪過）即無犯罪”后來演變成英國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則。但是，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，英美刑法又開始突破“無犯意（罪過）即無犯罪”的原則，在其刑事立法和司法判例中對(duì)一些特殊犯罪（主要是公共利益方面和道德方面的犯罪）規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，以便于更好地保護(hù)社會(huì)和公共利益。③
在英美法系國(guó)家所確立的嚴(yán)格責(zé)任犯罪里，僅有少部分犯罪屬于普通法上的犯罪，絕大部分的嚴(yán)格責(zé)任犯罪來源于《交通法》、《食品法》、《酒類與藥物法》、《環(huán)境保護(hù)法》等制定法。④其涉及的犯罪主要有以下幾類：（1）危害公共安全方面的犯罪。例如，非法持有槍支彈藥及爆炸物。（2）侵害兒童人身權(quán)利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪。例如，拐騙不滿14歲的兒童、賣酒給未成年人、奸淫幼女等。（3）妨害公共衛(wèi)生方面的犯罪。例如，出售偽劣食品、擁有或出售偽劣藥品等行為。（4）破壞公共秩序方面的犯罪。例如，違反交通規(guī)則、制造環(huán)境污染、非法持有證件等犯罪。這些嚴(yán)格責(zé)任犯罪具有以下共同點(diǎn)：（1）這些行為侵犯了公共利益或嚴(yán)重違反性方面的道德準(zhǔn)則或其他道德準(zhǔn)則。（2）侵害行為具有普遍性和復(fù)雜性。（3）行為人的主觀心理難以認(rèn)定，取證困難。⑤
英美法系國(guó)家之所以確定刑法上的嚴(yán)格責(zé)任制度，主要是基于兩方面的考慮：（1）對(duì)一些特殊犯罪實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，有利于保護(hù)公共利益。英美法系國(guó)家所確立的嚴(yán)格責(zé)任制度主要適用于食品銷售、房屋登記、財(cái)政金融和道路管理等有關(guān)公共利益管理規(guī)定中的犯罪，因此，對(duì)這些犯罪采取嚴(yán)格責(zé)任制度可以提高行為人的責(zé)任感，有利于社會(huì)管理法規(guī)的執(zhí)行和落實(shí)，從而保護(hù)公共利益。（2）便于訴訟的需要。被確定為嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，往往是那些要證明被告人行為是否出于故意或過失均較為困難的犯罪。若將罪過作為犯罪構(gòu)成的必要要件或?qū)⒆C明罪過之有無的證明責(zé)任由起訴方承擔(dān)，往往會(huì)使被告人逃避懲罰，使法律規(guī)定形同虛設(shè)。另外，適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪往往是那些違反工商管理和交通管理等法規(guī)的輕微犯罪，這些輕微犯罪案件由初級(jí)刑事法院管轄。由于這些輕微刑事案件數(shù)量較大，如果對(duì)每一起這類輕微刑事案件均調(diào)查其有無罪過，那么，起訴方和法院的工作任務(wù)將較為繁重，這不僅大大地增加了訴訟成本，而且不能及時(shí)懲罰這類犯罪。英美法系國(guó)家在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度，已有近百年的歷史，從其實(shí)際社會(huì)效果看，確實(shí)是降低訴訟成本，提高了訴訟效率，并能有效地懲罰和預(yù)防妨害公共利益的犯罪。正因如此，近些年來，我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)刑法上嚴(yán)格責(zé)任問題不斷探索，許多刑法學(xué)者提出，我國(guó)刑法應(yīng)引入英美法系國(guó)家的嚴(yán)格責(zé)任制度（主要指相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度），甚至有不少學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法典實(shí)際上已確立了嚴(yán)格責(zé)任，對(duì)此，筆者持否定的態(tài)度。
二、刑法上嚴(yán)格責(zé)任之否定
不可否認(rèn)，嚴(yán)格責(zé)任制度的確立，適應(yīng)了刑法保護(hù)社會(huì)公共利益的功利主義需求，它提高了訴訟效率，及時(shí)懲罰和預(yù)防了妨害公共利益的犯罪，但是，嚴(yán)格責(zé)任也存在嚴(yán)重的弊端，它可能使無罪過的人受到刑罰處罰，這是對(duì)刑法正義的偏離。目前，英美法系國(guó)家的刑法淵源是普通法和制定法并存，這是其獨(dú)特之處，此外，其訴訟制度、犯罪構(gòu)成理論、罪刑法定原則的內(nèi)涵、刑事實(shí)體和程序的界限等，均具有其獨(dú)自的特色。我國(guó)刑事法及其理論和英美法系國(guó)家相比，具有較大的區(qū)別，因此，我國(guó)不能盲目地引進(jìn)英美法系的刑事法律制度或刑法理論，否則，我國(guó)刑事立法將出現(xiàn)嚴(yán)重的沖突，刑法理論將產(chǎn)生混亂。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)否定嚴(yán)格責(zé)任，包括否定絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和否定相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。主要理由如下：
（一）嚴(yán)格責(zé)任制度的確立會(huì)違背刑法正義
無社會(huì)危害性則無犯罪，而刑法意義上的社會(huì)危害性取決于主觀惡性（主要指罪過）和客觀危害。若沒有罪過，那么，即使行為人的行為造成了一定的損害結(jié)果，也不能說該行為具有刑法意義上的社會(huì)危害性，更不能說該行為是犯罪。該行為造成的損害結(jié)果與自然界的洪水、地震等自然災(zāi)害造成的結(jié)果并沒有什么區(qū)別。可見，罪過是認(rèn)定社會(huì)危害性必不可少的。因此，罪過應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件中必不可少的要件。嚴(yán)格責(zé)任制度的確立實(shí)際上就是在刑法上確定無罪過的行為也能構(gòu)成犯罪，換言之，無社會(huì)危害性的行為也可構(gòu)成犯罪。因此，嚴(yán)格責(zé)任犯罪中之無罪過犯罪缺乏存在的正當(dāng)性，從而有違于刑法正義。嚴(yán)格責(zé)任的適用的確可以減少訴訟成本和提高辦案效率，但是，訴訟的根本價(jià)值在于追求公平、正義，若以效率為名確立嚴(yán)格責(zé)任制度，連無罪過的行為也予以定罪，實(shí)際上是本末倒置
（二）嚴(yán)格責(zé)任制度會(huì)破壞我國(guó)犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)，造成犯罪構(gòu)成理論的混亂
由于罪過是認(rèn)定社會(huì)危害性必不可少的，因此，罪過是我國(guó)犯罪構(gòu)成中必不可少的要件。我國(guó)的犯罪構(gòu)成是主客觀要件統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。如果我國(guó)刑法確立了絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任或相對(duì)嚴(yán)格責(zé)制度，均會(huì)破壞我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)，使一些無罪過的行為也被確定為犯罪。在刑法確定絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的情況下，由于刑法確定，只要行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為），或?qū)е履骋环ǘńY(jié)果，即應(yīng)以該罪定罪，因此，這實(shí)際上是在實(shí)體上確定其中的一些無罪過的行為也是犯罪。在刑法確定相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的情況下，刑法確定，只要行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為），或?qū)е履骋环ǘńY(jié)果，即可推定該行為構(gòu)成該罪，如果被告人確實(shí)具有無過失等合理的辯護(hù)理由，也可不構(gòu)成該罪，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任實(shí)際上就是對(duì)被告人實(shí)行過錯(cuò)推定。相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任還是要問被告人的主觀過錯(cuò)，其最終定罪還是要么故意、要么過失，故與主客觀相統(tǒng)一原則是一致的。至于犯罪構(gòu)成，由于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任在定罪時(shí)所考慮的自然是包括行為人的主觀方面在內(nèi)的四要件，只不過在起訴時(shí)免去了檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人主觀方面的證明責(zé)任，而推定他有過錯(cuò)，因而也是不矛盾的。⑥將相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任理解為過錯(cuò)推定責(zé)任，筆者并無異議，當(dāng)然，將其理解為罪過推定責(zé)任更為貼切。但是，這種罪過推定責(zé)任也是違背我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的。如果刑法確定了相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任，實(shí)際上是在刑法中以程序要素確定了實(shí)體內(nèi)容。由于被告人不能提出確實(shí)的合理辯護(hù)理由來證實(shí)自己的行為無罪過，就可以推定行為人有罪過，這實(shí)際上將那些客觀上無罪過而又無法提出確鑿證據(jù)的行為被假定為有罪過而以犯罪論處。這實(shí)質(zhì)上是從實(shí)體上肯定無罪過的行為也可構(gòu)成犯罪，可見，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任同樣破壞了我國(guó)的犯罪構(gòu)成合理架構(gòu)。
（三）相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度違背了無罪推定原則
無罪推定原則是當(dāng)前世界刑事訴訟中的重要原則，其基本內(nèi)涵為：凡是受刑事指控的人，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)被視為無罪，同時(shí)，它包含以下內(nèi)容：證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告人不負(fù)有證明自己無罪的責(zé)任。若控方?jīng)]有獲得足以證明被告人有罪的證據(jù)，推定被告人無罪。如果刑法確定相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度，那么，只要被告人不能提出確實(shí)的無罪過的合理辯護(hù)理由，就可以推定被告人的行為屬于有罪過的犯罪行為，即使是客觀上行為人并無罪過。這實(shí)際上是有罪推定，這是與無罪推定原則格格不入的。
（四）英美法系國(guó)家所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪，在我國(guó)只認(rèn)為是一般的行政違法行為或民事違法行為。
英美法系國(guó)家的犯罪概念和我國(guó)的犯罪概念存在著較大的差別。我國(guó)刑法認(rèn)為，犯罪是具有一定（或嚴(yán)重）的社會(huì)危害性、觸犯刑法而應(yīng)受到刑罰處罰的行為，如果行為的社會(huì)危害性沒有達(dá)到一定（或嚴(yán)重）的程度，就不能認(rèn)為是犯罪，而英美法系國(guó)家將許多僅是一般社會(huì)危害性的行為也以犯罪認(rèn)定，例如，駕駛未經(jīng)保險(xiǎn)的車輛、行車時(shí)未系安全帶、闖紅燈、超速、超載等違反交通法規(guī)的行為在英美法系國(guó)家也被認(rèn)為是犯罪，這些犯罪一般均處罰較輕，多以罰金為主。⑦但是，在我國(guó)，這些行為僅作為一般違法行為看待而不認(rèn)為是犯罪，在處罰上一般僅給予行政處罰或要求承擔(dān)民事責(zé)任。英美法系國(guó)家在工商、交通等管理法所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪被我國(guó)法律作為一般的行政違法行為和民事違法行為看待。我國(guó)行政法和民法并不排斥嚴(yán)格責(zé)任，我國(guó)行政法和民法上確立嚴(yán)格責(zé)任在理論上具有合理性，民法和行政法上的嚴(yán)格責(zé)任對(duì)于平衡社會(huì)各方面的利益、保護(hù)公共利益和處于弱者地位的受害者的合法權(quán)益具有重要意義。我國(guó)行政法和民法所確立的嚴(yán)格責(zé)任制度也能較好地在行政領(lǐng)域和民法領(lǐng)域處罰違反公共利益的不法行為和提高訴訟效率，從而保障行政法和民法的貫徹執(zhí)行。因此，沒有必要破壞犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)和違背無罪推定原則而在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度。對(duì)英美法系國(guó)家認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任犯罪而我國(guó)刑法也認(rèn)為是犯罪的行為（例如，非法持有毒品犯罪、奸淫幼女犯罪），我國(guó)刑法和刑事訴訟法可以通過其他的法律措施予以解決，從而更好地打擊這些犯罪，但是，不一定需要在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度來解決。
綜上所述，我國(guó)刑法典不應(yīng)確立嚴(yán)格責(zé)任制度。許多刑法學(xué)者在論述嚴(yán)格責(zé)任問題時(shí)提出，我國(guó)現(xiàn)行刑法典實(shí)際上已規(guī)定了若干相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。他們認(rèn)為，非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等犯罪均屬于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的犯罪。這是必須澄清的問題。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法典并不容納嚴(yán)格責(zé)任犯罪，前面列舉犯罪均不屬于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。我國(guó)現(xiàn)行刑法典第14條和第15條明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪只有故意犯罪和過失犯罪兩種類型。第16條則規(guī)定，既沒有故意也沒有過失的行為造成了損害結(jié)果的，屬于意外事件，不是犯罪。因此，前述所列舉的非法持有毒品罪等犯罪均為具有罪過的犯罪，并非相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。由于我國(guó)現(xiàn)行刑法典并未明文規(guī)定有相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度，若對(duì)前述犯罪以相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪對(duì)待，并自認(rèn)為我國(guó)刑法典已確立了相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度而在司法實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行罪過推定，必將違反罪刑法定原則。在我國(guó)制定現(xiàn)行刑法時(shí)，由于立法者對(duì)嚴(yán)格責(zé)任問題和其他理論問題研究不深，同時(shí)，由于該部刑法典是由眾多立法人員共同草擬的，因此，難免出現(xiàn)立法上的疏忽，以致刑法分則所規(guī)定的一些犯罪在罪過形式方面存在模糊規(guī)定，甚至出現(xiàn)罪過形式的空白條款，前述所列舉的犯罪即屬此類情況。但是，根據(jù)現(xiàn)行刑法典第14、15條的規(guī)定，這些犯罪要么是故意犯罪，要么是過失犯罪，因此，可根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定以犯罪構(gòu)成理論和其他相關(guān)理論來斷定其罪過形式。但是，這些犯罪并不是相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。
三、立法、司法建議
英美法系國(guó)家在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度已有相當(dāng)?shù)臍v史，并將長(zhǎng)期存在。這說明嚴(yán)格責(zé)任制度自有其合理之處。嚴(yán)格責(zé)任制度能及時(shí)、有效地預(yù)防和懲罰侵犯公共利益的犯罪以及取證困難的犯罪，從而更好地保障公共利益，這是該制度的價(jià)值所在。雖然我國(guó)刑法應(yīng)否定嚴(yán)格責(zé)任，但是，對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任的一些合理內(nèi)核，我國(guó)刑法和刑事訴訟法應(yīng)采取其他方式予以體現(xiàn)，以便使我國(guó)刑法和刑事訴訟法能更好地在懲罰和預(yù)防犯罪方面發(fā)揮作用，尤其應(yīng)采取一定的立法和司法措施來對(duì)付取證困難的犯罪，從而更好地體現(xiàn)我國(guó)刑事法的公平和效率。
（一）針對(duì)取證困難的犯罪的刑法對(duì)策
非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐騙兒童罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等犯罪屬于取證困難的犯罪，英美法系國(guó)家對(duì)這些犯罪往往適用嚴(yán)格責(zé)任。由于我國(guó)刑法應(yīng)否認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任制度，因此，可采取下述刑法對(duì)策來應(yīng)對(duì)其取證難的問題，從而更好地懲罰此類犯罪。
1、若取證困難的犯罪為故意犯罪，可增加一條文（或款）另規(guī)定一個(gè)相應(yīng)的過失犯罪。
在我國(guó)刑法中，許多取證困難的犯罪屬于故意犯罪。從刑法分則條文看，許多故意犯罪則可通過對(duì)類似詞句進(jìn)行分析得知其為故意犯罪，但是，也有一些犯罪從條文上看難以確定罪過形式，甚至有一些罪過空白條款（如非法持有毒品罪）。由于我國(guó)刑法典第15條第2款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任�！币虼�，對(duì)于罪過空白條款或罪過形式模糊條款的犯罪，一般可認(rèn)定為故意犯罪。
對(duì)于取證困難的故意犯罪來說，有時(shí)要證明其主觀心態(tài)為故意是很困難的。為了防止這些故意犯罪完全逃避法律制裁，我們可以在刑法上增加一個(gè)相應(yīng)的過失犯罪來應(yīng)對(duì)。畢竟證明過失犯罪應(yīng)容易一些。我們知道，過失犯罪包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，其中的疏忽大意的過失在證明上具有較大的伸縮性。疏忽大意的過失的一個(gè)重要特征是對(duì)危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，而行為人“能不能預(yù)見”是判斷行為人應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的重要方面，“能不能預(yù)見”一般以主觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，這樣，法官在認(rèn)定疏忽大意的過失時(shí)具有較大的伸縮性，這需要法官自由心證來確定。可見，對(duì)于取證困難的故意犯罪，在刑法上另行增加一個(gè)相應(yīng)的過失犯罪，可以在較大限度內(nèi)防止這類故意犯罪完全逃脫罪責(zé)，例如，對(duì)于刑法第236條第2款規(guī)定的奸淫幼女犯罪，可通過相應(yīng)增加“過失奸淫幼女罪”來應(yīng)對(duì)取證困難的問題。此外，對(duì)于非法持有毒品罪等取證困難的故意犯罪，也可采取增加一個(gè)相應(yīng)的過失犯罪的方法應(yīng)對(duì)取證難的問題。取證難的故意犯罪在法定刑上當(dāng)然應(yīng)高于相應(yīng)增加的過失犯罪，因此，這種立法符合罪刑相適應(yīng)原則，體現(xiàn)了刑法的正義。
2、對(duì)于個(gè)別取證困難的犯罪以不作為犯罪予以規(guī)定，在條文上規(guī)定，行為人具有說明某種特定事實(shí)的義務(wù)
我國(guó)刑法典第395條所規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪即屬于不作為犯罪，條文規(guī)定國(guó)家工作人員具有說明某種特定事實(shí)的義務(wù)。根據(jù)這一條文規(guī)定，當(dāng)國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大時(shí)，由于其財(cái)產(chǎn)來源可能是合法取得，也可能是非法所得，因此，該國(guó)家工作人員即產(chǎn)生了說明其財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源的義務(wù)，如果其故意不履行說明其財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源（包括不說或說明無法令人信服）的義務(wù)，就是以不作為形式侵害了廉政偵查審理制度，從而構(gòu)成該罪。在這一種案件中，財(cái)產(chǎn)來源只有兩種可能，即合法取得和非法取得，如果其說明財(cái)產(chǎn)來源為非法所得，就根據(jù)非法所得的情況另行處理，而不必按此罪處理，因此，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪規(guī)定的說明其財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源的義務(wù)主要是說明其財(cái)產(chǎn)來源具有合法性的義務(wù)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是故意犯罪，即國(guó)家工作人員故意不履行說明的義務(wù)才可構(gòu)成此罪。如果其過失不履行說明義務(wù)，或根本不可能履行說明義務(wù)，則不構(gòu)成此罪。正因如此，筆者認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪不屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪。實(shí)踐中，可能有些犯罪嫌疑人會(huì)說，這些巨額財(cái)產(chǎn)是合法取得，或者記不清如何取得，其本人想說明，但根本沒有能力說明。這一情況類似于貪污案或盜竊案，一些犯罪嫌疑人往往會(huì)說其沒有“非法占有的目的”。由于罪過具有內(nèi)在性，需要通過對(duì)客觀事實(shí)來推斷認(rèn)定，因此，在司法實(shí)踐中，罪過認(rèn)定應(yīng)結(jié)合各種客觀事實(shí)來進(jìn)行，由法官依自由心證原則判斷，而不能偏聽犯罪嫌疑人的一面之辭。有人認(rèn)為，根據(jù)刑法典第395條的前部分規(guī)定以及后面的“差額部分以非法所得論處”的規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪屬于罪過推定的嚴(yán)格責(zé)任犯罪。筆者不同意這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，該罪的罪狀僅為“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，”后面一句“差額部分以非法所得論”已不屬于該罪的罪狀范圍，它應(yīng)與該款最后一句“財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳”結(jié)合理解，即這兩部分結(jié)合在一起而形成一個(gè)有關(guān)行政處罰（或稱財(cái)產(chǎn)保安處分）的行政規(guī)范，而行政法是可以適用嚴(yán)格責(zé)任的。當(dāng)然，刑法第395條的條文尚存在需要完善的地方。對(duì)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的來源，絕大多數(shù)情況下是知道其來龍去脈的，極個(gè)別也可能因過失而不能說明財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源，而對(duì)于絕大多數(shù)非法財(cái)產(chǎn)的來源，也是知道的，但是，如果非法取得的財(cái)產(chǎn)的次數(shù)過多，可能就記不清部分非法財(cái)產(chǎn)具體的來龍去脈了，但是，其非法來源是清楚的，如果其承認(rèn)這些財(cái)產(chǎn)為非法財(cái)產(chǎn)，又不能證明其具體的犯罪，這屬于因過失而不能說明其財(cái)產(chǎn)來源。可見，有些財(cái)產(chǎn)屬于因過失而不能說明真實(shí)來源的財(cái)產(chǎn)，由于國(guó)家工作任務(wù)過失不能說明其巨額財(cái)產(chǎn)來源，也會(huì)侵犯廉政偵查審理制度，具有社會(huì)危害性，因此，我國(guó)刑法應(yīng)增加一個(gè)相應(yīng)的過失犯罪，即“巨額財(cái)產(chǎn)過失不能說明來源罪”，其社會(huì)危害性與故意的“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”較為相近，因此，兩者法定則可以相同。為了應(yīng)對(duì)取困難的犯罪，除了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪可以以前述不作為形式規(guī)定為犯罪外，對(duì)其他個(gè)別取證困難的犯罪，也可以考慮以不作為犯罪的形式予以規(guī)定，在條文明確規(guī)定行為人具有說明某種特定事實(shí)的義務(wù)。
（二）確立正確的刑事訴訟證據(jù)原則，應(yīng)對(duì)取證困難的犯罪
犯罪事實(shí)的不可再現(xiàn)性注定法官認(rèn)定的事實(shí)和客觀事實(shí)將存在一定差距，兩者達(dá)到完全一致的可能性幾乎不存在，而罪過的內(nèi)在性注定只能通過客觀外在事實(shí)去推定行為人的心理狀態(tài)，這一推定過程必定要采取推理，需要法官內(nèi)心確信，因此，在刑事訴訟實(shí)踐中，讓法官以證據(jù)確鑿充分來定案，在相當(dāng)多案件中是不現(xiàn)實(shí)的，尤其是前述所說的取證困難的犯罪。這些取證困難的犯罪與其他刑事犯罪相比往往還具有隱秘性或靜態(tài)性，尋找其確鑿充分證據(jù)更為困難。為了更好地打擊取證困難的犯罪和其他刑事犯罪，體現(xiàn)刑事訴訟的公平和效率，我國(guó)刑事訴訟應(yīng)采取科學(xué)的證據(jù)認(rèn)定原則。
自由心證原則因其合理已被許多國(guó)家普遍適用。自由心證的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)設(shè)機(jī)械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對(duì)具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷和認(rèn)定事實(shí)。其證明標(biāo)準(zhǔn)是要求法官內(nèi)心對(duì)于案件事實(shí)真實(shí)性的認(rèn)知達(dá)到確信程度。⑧自由心證原則較為合理，應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)刑事訴訟中證據(jù)認(rèn)定原則，并在立法上予以規(guī)定。對(duì)于前述取證困難的犯罪而言，由于其具有隱秘性或靜態(tài)性，因此，我國(guó)刑事訴訟法還可專門對(duì)這些特殊犯罪規(guī)定一些相對(duì)寬松的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，以便使自由心證原則在這類特殊案件里得到科學(xué)的貫徹。如果我國(guó)刑事訴訟法在證據(jù)認(rèn)定方面確立了自由心證原則，就可以使我們能更好地打擊和預(yù)防取證困難的犯罪和其他犯罪。
（三）加強(qiáng)行政立法和民事立法，懲治侵犯公共利益的行政違法行為和民事違法行為
英美法系國(guó)家所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪，在我國(guó)僅看成一般行政違法行為和民事違法行為，而我國(guó)行政法和民法均存在嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。因此，我們可以加強(qiáng)行政立法和民事立法，適當(dāng)擴(kuò)大行政法和民法上嚴(yán)格責(zé)任的范圍，適當(dāng)加大這些民法和行政法上嚴(yán)格責(zé)任行為的處罰力度，以保證各種維護(hù)公共利益的行政、民事法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行。我國(guó)沒有必要象英美法系國(guó)家那樣將這些行為規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任犯罪而動(dòng)用刑罰，我們通過加強(qiáng)行政、民事立法和執(zhí)法同樣也可在很大范圍內(nèi)達(dá)到英美法系國(guó)家確立嚴(yán)格責(zé)任犯罪所希望達(dá)到的效果。
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作者簡(jiǎn)介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西玉林人，廣西政法管理干部學(xué)院教授
注釋：
①劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第15頁(yè)。
②轉(zhuǎn)引劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第16頁(yè)。
③參見劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年5月第1版，第16-19頁(yè)。
④參見劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第28頁(yè)。以及李蘭英：《試論嚴(yán)格責(zé)任犯罪》《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第二期第22頁(yè)。
⑤參見李蘭英：《試論嚴(yán)格責(zé)任》，《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第2期，第22-23頁(yè)。
⑥參見劉仁文《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第98頁(yè)。
⑦參見鄧文莉：《我國(guó)環(huán)境刑法中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任原則》，《法商研究》2003年第2期，第33頁(yè)。
⑧邵明：《析自由心證原則》，《人民法院報(bào)》2003年9月23日，第3版。
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