[ 趙博 ]——(2005-11-14) / 已閱18159次
商標(biāo)平行進(jìn)口問題的法學(xué)理論分析
趙博
[摘 要]：商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛一直是國際貿(mào)易中頗受爭議的問題，近年來由于我國加入了WTO,有關(guān)商標(biāo)平行進(jìn)口的案件呈上升趨勢,探討商標(biāo)平行進(jìn)口問題對我國對外貿(mào)易有著深遠(yuǎn)的影響.本文首先從關(guān)于平行進(jìn)口的法學(xué)理論談起,然后從實證經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角揭示商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛的本質(zhì)是自由貿(mào)易和貿(mào)易保護(hù)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的沖突，并分析現(xiàn)行法學(xué)理論的不足,試圖客觀的提出一些看法，以完善現(xiàn)行的關(guān)于商標(biāo)平行進(jìn)口的理論。
[Abstract]: The dispute on trade mark parallel import has been a hot issue in the field of international trade. The number of such disputes is rising recently with China's accession to WTO, therefore to probe into the issue of trade mark parallel import will have a far-reaching influence on China's foreign trade. This article begins with the legal theory of trade mark parallel import, then point out from the point of positive economics that trade mark parallel import in essence is the conflict between free trade and trade protection in the area of intellectual property right .The article relates to the objection of the jurisprudence in the area, and make some suggestion to improve it.
[關(guān)鍵詞]：平行進(jìn)口；商標(biāo)權(quán)；壟斷；價格歧視；自由貿(mào)易
商標(biāo)平行進(jìn)口（Trade mark Parallel Import）又稱灰色市場進(jìn)口，是指在國際貿(mào)易中,進(jìn)口商未經(jīng)進(jìn)口地商標(biāo)權(quán)人（包括商標(biāo)所有權(quán)人及商標(biāo)使用權(quán)人）同意，從境外進(jìn)口經(jīng)合法授權(quán)生產(chǎn)的帶相同商標(biāo)的同類商品的行為。
一、 法理沖突以及各國司法實踐中的矛盾
目前,在法學(xué)理論中,商標(biāo)權(quán)平行進(jìn)口的爭議,主要表現(xiàn)在“權(quán)利用盡原則”和“商標(biāo)權(quán)的地域性原則”的沖突，所謂商標(biāo)的“權(quán)利用盡”是指：附有商標(biāo)的商品，一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其商標(biāo)權(quán)的控制，其權(quán)利即告窮竭。而商標(biāo)的“地域性原則”則認(rèn)為商標(biāo)權(quán)本身具有地域性，所以商標(biāo)的“權(quán)利用盡”也應(yīng)具有地域性，一國商標(biāo)權(quán)人將商品投放到市場的行為，不能使他國商標(biāo)權(quán)人在他國的權(quán)利也告窮竭。
而WTO成立時締結(jié)的Trips協(xié)議，也只是給予了專利權(quán)的權(quán)利人禁止他人平行進(jìn)口的權(quán)利，這就等于說，Trips協(xié)議也只向?qū)＠麢?quán)的權(quán)利人給予了進(jìn)口權(quán)，并且，Trips協(xié)議的第六條允許各國自行決定如何對待商標(biāo)和版權(quán)有關(guān)的“權(quán)利用盡”問題，可以說，目前WTO也無法將各國對商標(biāo)平行進(jìn)口的立場統(tǒng)一起來。
再綜合各國的實踐來看，不但各國的立法規(guī)定不一，就算同一國家面對商標(biāo)平行進(jìn)口的案件時，也往往做出一些南轅北轍的判決，例如在美國，以往的平行進(jìn)口案件均被視為構(gòu)成侵權(quán)，不過在98年，美國最高院卻判處了一例被認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的平行進(jìn)口糾紛。而在歐洲，歐洲自由貿(mào)易區(qū)（EFTA）法院與歐盟（EFA）法院幾乎在同一時間判決兩件幾乎相同的商標(biāo)平行進(jìn)口案件時，卻恰恰得出了兩個相反的結(jié)論。 這些事例說明，面對錯綜復(fù)雜的商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛，無論是“權(quán)利用盡”還是“商標(biāo)權(quán)的地域性”，各國出于本國利益的考慮都不會簡單的直接加以適用，如果要為商標(biāo)權(quán)平行進(jìn)口行為得出一個合理的結(jié)論，必須更深層次地揭示其本質(zhì)。
二、 商標(biāo)平行進(jìn)口的本質(zhì)
為什么商標(biāo)平行進(jìn)口問題在理論和實踐層面都存在著巨大的爭議呢？這應(yīng)該從商標(biāo)本身的性質(zhì)談起，我們應(yīng)該看到商標(biāo)伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其性質(zhì)已從原本的商品生產(chǎn)者所使用的區(qū)別同一或類似商品的顯著標(biāo)識，發(fā)展到今日一種可以提升商品競爭力，甚至商品本身價格的資源，這等于說商標(biāo)已具備了商品的某種屬性，甚至從某種程度上看，商標(biāo)也是一種商品。例如，現(xiàn)在人們購買一件商品的同時，除了注重質(zhì)量以外，也十分在意品牌的選擇，因為人們實際上等于是在一次性的購買商標(biāo)和產(chǎn)品這兩件“商品”。而與一般商品所不同的是，商標(biāo)原本是一個區(qū)別商品來源的顯著標(biāo)識，它天然地具有排他性，商標(biāo)權(quán)人擁有禁止他人使用其商標(biāo)的權(quán)利，而當(dāng)商標(biāo)發(fā)展成為一種商品的時候，商標(biāo)的排他性又衍生出了壟斷性。即商標(biāo)權(quán)人是市場上其商標(biāo)的唯一賣者。通過上述的分析，我們能夠解釋為什么法理上會出現(xiàn)“權(quán)利窮竭”和“商標(biāo)地域性”兩種對立的理論。它們的本質(zhì)區(qū)別是由于雙方對商標(biāo)本質(zhì)屬性的看法不同所決定的，前者更多的將商標(biāo)看作一種商品，而后者顯然更傾向于商標(biāo)原本的標(biāo)識屬性。
那么法律又應(yīng)該如何看待商標(biāo)本身存在的兩種屬性的沖突呢？換而言之，即在立法時應(yīng)如何把握對商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的尺度？筆者認(rèn)為要分析這個問題，關(guān)鍵在于分析者的立場傾向，商標(biāo)權(quán)人和消費者的利益絕大多數(shù)情況下都是對立的，除非有一種理論能夠說明商標(biāo)權(quán)人或消費者的利益哪個更重要，不然我們不能要求法律為維護(hù)他們其中某一個的利益，而損害另一個的利益。而筆者不打算在本文討論這個問題，因為，第一，這個問題超出了實證經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍，如果把這種因素考慮在內(nèi)會使本文喪失一定的客觀性和科學(xué)性；第二，由于市場經(jīng)濟(jì)的不確定性對市場中各個主體的影響，應(yīng)該保護(hù)誰的利益的問題，不可能有一個一成不變的結(jié)論，所以不能用這種不穩(wěn)定的理論來影響法律的制定。在這里，筆者傾向于從宏觀的角度出發(fā)，考慮商標(biāo)保護(hù)的法律效應(yīng)對整個市場的影響。即，本文只分析商標(biāo)平行進(jìn)口行為對社會總效率和總福利的影響，而不考慮商標(biāo)權(quán)人和消費者誰應(yīng)該在利益的博弈中獲取道義上的支持的問題。要分析商標(biāo)的法律效應(yīng)，首先要分析商標(biāo)本身在現(xiàn)實市場中所起的作用，顯而易見，在競爭市場中，品牌是保證消費者購買到擁有可靠質(zhì)量的商品的一種有效方式，這是因為，第一，品牌能夠向消費者在購買商品前提供商品質(zhì)量的信息；第二，品牌會促使企業(yè)保持其商品的質(zhì)量水平，因為只有如此才能讓企業(yè)保持自身的商譽(yù)。從這一點來看，法律對商標(biāo)進(jìn)行必要的保護(hù)是應(yīng)該的。況且，正是由于品牌的存在，使消費者實際上面對了一個壟斷競爭（monopolistic competition）市場，即一個由許多出售相似而不相同的產(chǎn)品的企業(yè)所組成的市場，這種市場的結(jié)構(gòu)不同于基本上只存在于理論中的完全競爭市場（competitive market）。它是我們在大多數(shù)情況下所能接觸到的，如在一家書店，你可以選擇不同類型、不同作者甚至不同出版社發(fā)行的書籍；而在一家百貨商店你可以找到不同品牌的家電產(chǎn)品，它們實質(zhì)上都處于壟斷競爭的市場形態(tài)，只是前者的壟斷程度稍高于后者。而壟斷競爭之所以能夠在形式上得以確立，正是由于商標(biāo)的存在。不過經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般并不認(rèn)為壟斷競爭市場是一種壞的結(jié)果，我國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家梁小民先生在分析壟斷競爭市場的利弊時曾這樣寫到，“壟斷競爭有利于鼓勵進(jìn)行創(chuàng)新，因為競爭的存在，短期超額利潤的存在激發(fā)了廠商進(jìn)行創(chuàng)新的內(nèi)在動力，通過生產(chǎn)出與眾不同的產(chǎn)品可以在短期內(nèi)獲得壟斷地位以及超額利潤，這就使各廠商有進(jìn)行創(chuàng)新的愿望。而長期的競爭又使這種創(chuàng)新的動力持久不衰。” 梁小民先生雖然還進(jìn)一步的指出了壟斷競爭市場的廣告品牌宣傳會導(dǎo)致生產(chǎn)成本增加的問題，不過他還是認(rèn)為在一般情況下，廣告品牌宣傳可以使消費者獲得更多的市場信息，且對生產(chǎn)和消費有促進(jìn)作用，所以從總體上看壟斷競爭市場作為一種普遍存在的市場形態(tài)，它是利大于弊的�？梢姡捎谏虡�(biāo)在壟斷競爭市場中有著舉足輕重的地位，當(dāng)商標(biāo)權(quán)只在壟斷競爭市場發(fā)揮其作用時，法律是應(yīng)該堅決的維護(hù)其利益的。
但問題的關(guān)鍵是，商標(biāo)權(quán)人總是希望獲得大于其在壟斷競爭市場中所得到的利益。在實際的經(jīng)營中，商標(biāo)權(quán)人往往根據(jù)不同國家的消費者的支付意愿（willingness to pay）而針對不同國家的市場實行價格歧視（price discrimination）。我們可以這樣理解價格歧視的含義：企業(yè)把同一種商品（包括商標(biāo)）以不同的價格賣給不同的顧客，盡管對不同顧客的生產(chǎn)成本是相同的。價格歧視行為在經(jīng)濟(jì)學(xué)中一般是具備某種市場勢力的企業(yè)為了實現(xiàn)其利潤最大化而實施的理性戰(zhàn)略。而保證商標(biāo)權(quán)人能夠?qū)嵤﹥r格歧視的市場勢力，就是禁止商標(biāo)平行進(jìn)口的法律，它使擁有相同商標(biāo)的低價國產(chǎn)品無法通過正規(guī)渠道流向高價國，從而保證商標(biāo)權(quán)人的商品在一定區(qū)域的壟斷地位。例如，2003年SONY公司在香港和中國大陸先后發(fā)售了多款VAIO品牌的筆記本電腦，在相同檔次的產(chǎn)品中，后發(fā)售的大陸版筆記本電腦比先發(fā)售的港版筆記本電腦價格高出近25％。在這里，我們先不討論大陸消費者的感受，應(yīng)注意的是，SONY公司的這一行為對整個市場影響，港版筆記本如果無法從正規(guī)的渠道進(jìn)入大陸的市場，一部分大陸的消費者因為價格高于他們的支付意愿而沒有購買到VAIO品牌的筆記本（另一種可能是他們可能會選擇會購買水貨，從而使市場更加混亂），而另一部分消費者接受了高價格，這是因為這一部分消費者對VAIO品牌的評價較高，高價格還沒有超出他們的支付意愿，但這并不能說明他們的狀況變的更好，因為衡量其福利的消費者剩余減少了，這部分減少的消費者剩余轉(zhuǎn)化為SONY公司的利潤�？偟膩碚f，在市場中只有SONY公司的情況變得更好，因為它通過了制定差別價格賺取了高額利潤。但從整個市場的角度去看，這應(yīng)該不是一個好的結(jié)果，由于SONY公司是VAIO品牌的所有者，它對其商標(biāo)具有壟斷的權(quán)利，它實行價格歧視的這種行為等于是一種壟斷行為。由于它排除了價格機(jī)制的作用，它實際上是價格的制定者，這會使市場無效率，因為它的實質(zhì)是商品的價格和數(shù)量背離供求平衡，這種背離供求平衡的現(xiàn)象只能使SONY公司單方獲利，而不能使交易雙方實現(xiàn)雙贏。正如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家N.Gregory Mankiw所言，“競爭市場上的供求平衡不僅僅是一個自然而然的結(jié)果，而且是一個合意的結(jié)果。特別是，市場中看不見的手引起了使總剩余盡可能最大化的資源配置，由于壟斷引起的資源配置不同于競爭市場，所以，其結(jié)果必然是以某種方式不能使總經(jīng)濟(jì)福利最大化。”
也許有人會提出在專利權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，Trips協(xié)議是明文禁止平行進(jìn)口的，也就是說，專利權(quán)人對其專利產(chǎn)品實施價格歧視是被各國所認(rèn)可的，商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)同屬知識產(chǎn)權(quán)，所以商標(biāo)權(quán)人的價格歧視是一種正常的商業(yè)行為，是無可厚非的。但是，筆者認(rèn)為專利權(quán)的價格歧視應(yīng)該屬于一種例外，它的存在本身對商標(biāo)權(quán)缺乏參考的價值，因為二者的性質(zhì)是不同的：首先，一項成功的專利，不但需要專利的發(fā)明者付出極大的努力，并且專利產(chǎn)品一旦投入到市場，往往還不成熟，更面臨著成本回收的風(fēng)險，加之專利產(chǎn)品一般都是新型產(chǎn)品，其到底能不能被市場所接受，也是一個未知數(shù)，再算上專利權(quán)保護(hù)的時效性和科技的進(jìn)步，專利權(quán)人很難長時間的維持其對專利權(quán)的壟斷地位。而且如果過多的限制專利權(quán)人的權(quán)利，也不利于鼓勵和推動科技的發(fā)展。所以人們允許給予專利權(quán)人更多的回收其成本的權(quán)利。Trips協(xié)議的規(guī)定顯然是權(quán)衡了消費者、專利權(quán)人和社會發(fā)展等多方面的因素后得出的一個比較公平的利益分配方案。另外，和專利權(quán)不同的是，我們很難量化商標(biāo)（或者說是品牌）的成本回收的問題。商標(biāo)權(quán)人為推銷其品牌產(chǎn)品而付出的高額投入（如廣告、贊助和其他宣傳活動）只能屬于一種為了擴(kuò)大市場份額的商業(yè)競爭行為，它只是利用大量信息刺激消費者購買其商品的欲望，它的主要作用在于短期內(nèi)擴(kuò)大市場份額，提高品牌知名度，而一般不會使消費者提升對其品牌價值的評價。例如，連任兩屆央視“標(biāo)王”的秦池酒廠花費4億天價打造的“秦池”品牌，最終在企業(yè)瀕臨倒閉的情況下被迫以幾百萬元的價格抵債。所以我們認(rèn)為商標(biāo)雖然是存在成本的，但企業(yè)為打造品牌所花費的“成本”不能等同與商標(biāo)的價值。商標(biāo)的價值應(yīng)取決于買賣雙方的合意。這同時也是知識產(chǎn)權(quán)的一大特點，即成本和價值不一定成正比。所以，我們以此反駁那種以商標(biāo)權(quán)人回收成本為借口，而支持實行價格歧視行為的理論。
基于此，筆者認(rèn)為既然商標(biāo)已具有了權(quán)利和商品的雙重屬性，如果在立法時僅僅考慮商標(biāo)的權(quán)利屬性，在給予商標(biāo)權(quán)人排他權(quán)的同時，也排除了市場機(jī)制，使商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利范圍超過了壟斷競爭所能夠承受的界限，就等于縱容商標(biāo)權(quán)人實施壟斷行為。實際上，禁止商標(biāo)權(quán)平行進(jìn)口應(yīng)該是各國為維護(hù)本國商標(biāo)權(quán)人壟斷利益，在保護(hù)商標(biāo)權(quán)借口下所實行的貿(mào)易保護(hù)行為。商標(biāo)平行進(jìn)口問題的實質(zhì)，應(yīng)是貿(mào)易保護(hù)與自由貿(mào)易在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的沖突。
三、商標(biāo)平行進(jìn)口法學(xué)理論的缺陷
根據(jù)上段的論述，我們可以很明顯地發(fā)現(xiàn)隱藏在“商標(biāo)權(quán)地域性原則”理論中的貿(mào)易保護(hù)主義傾向，而貿(mào)易保護(hù)如果作為一種政策主張，其危害性是顯而易見的，“他只能在特定的時期內(nèi)起到一些積極作用，但這一政策的長期化會給一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至整個國際貿(mào)易的正常發(fā)展帶來消極的影響。首先，貿(mào)易保護(hù)政策直接損害了本國消費者的利益，任何保護(hù)措施所造成的高價格最終都會由消費者承擔(dān)，不僅是消費者被迫購買價格較高的產(chǎn)品，還往往使消費者需求得不到滿足。其次保護(hù)貿(mào)易往往損害正常的市場競爭機(jī)制。受保護(hù)的企業(yè)由于享受政策庇護(hù)而缺乏改進(jìn)技術(shù)、降低成本的積極性……” 同時，我們要認(rèn)識到，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國際自由貿(mào)易是大勢所趨，例如，在歐洲委員會于2001年12月向內(nèi)部市場議會提交的一份關(guān)于縮減商標(biāo)國際注冊的全面保護(hù)的可行性文件中，明確提出容許歐盟市場內(nèi)的商標(biāo)平行進(jìn)口，并撤銷單一代理商的全盤經(jīng)銷權(quán)。這份文件的出臺，受到了外國商會、平行進(jìn)口商協(xié)會以及消費者協(xié)會等組織的好評，他們一致認(rèn)為，一旦改變現(xiàn)狀，縮減對商標(biāo)的地域保護(hù)，可促使商品降低售價，增加商品的銷售渠道，從而促進(jìn)歐盟的內(nèi)部消費。 而貿(mào)易保護(hù)主義者往往爭辯說如果放任商標(biāo)平行進(jìn)口，可能會影響打擊假冒偽劣商品的工作，會使市場更加混亂。但事實恰恰相反，平行進(jìn)口的商品往往是假冒產(chǎn)品和水貨的克星，試想如果消費者能以較低的價格購買到合法的名牌產(chǎn)品，又怎么會冒風(fēng)險去購買質(zhì)量缺乏保證的冒牌貨或者是進(jìn)貨渠道極不正規(guī)的水貨呢？況且，商標(biāo)平行進(jìn)口問題涉及自由貿(mào)易、國家利益、消費者福利以及商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利等多個方面，“商標(biāo)權(quán)的地域性原則”顯然沒有全面、客觀的考慮各個方面的因素，僅僅強(qiáng)調(diào)對商標(biāo)權(quán)的絕對保護(hù)�？梢哉f，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展賦予商標(biāo)新的內(nèi)涵的今天，這種片面保護(hù)私權(quán)、而不考慮社會整體效益的理論不但是站不住腳的，而且也已過時。
既然“商標(biāo)權(quán)地域性原則”的實質(zhì)是貿(mào)易保護(hù)，那么“權(quán)利用盡原則”為什么不能在國際貿(mào)易中被各國所接受呢？依筆者愚見，“權(quán)利用盡原則”的出發(fā)點是正確的，但作為一種要解決實踐問題的法學(xué)理論，其理論體系并不完整。即“權(quán)利用盡原則”意識到了為什么要反對禁止商標(biāo)平行進(jìn)口，但其對商標(biāo)平行進(jìn)口的規(guī)范并不科學(xué)，主要體現(xiàn)在以下兩個缺陷：其一，“權(quán)利用盡原則”雖然意識到了商標(biāo)的商品屬性，卻在一定程度上忽略了商標(biāo)的權(quán)利屬性，由于平行進(jìn)口的商品與本國商標(biāo)權(quán)人的商品使用同一種商標(biāo)，而兩種商品有可能來源于不同的商標(biāo)權(quán)人，且其質(zhì)量、成分和服務(wù)也可能存在著一定的差異，當(dāng)兩者共存于一國市場時，極易使消費者產(chǎn)生混淆，這就使本國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)實際上失去了其識別性標(biāo)識的作用。有可能使不明真相的消費者和本國商標(biāo)權(quán)人的利益受到損害，這等于為平行進(jìn)口商的不正當(dāng)行為提供了可能性；其二，“權(quán)利用盡原則”往往以國內(nèi)法的立法形式出現(xiàn)，實踐證明這種立法形式往往會鼓勵別的國家禁止商標(biāo)平行進(jìn)口，因為各國出于自己國家利益的考慮，在對外貿(mào)易的法律選擇方面，往往會采取優(yōu)勢戰(zhàn)略（dominant strategy），即無論其他參與者選擇什么戰(zhàn)略，對自己都為最優(yōu)的戰(zhàn)略。我們用合作經(jīng)濟(jì)學(xué)中的博弈理論來說明這個問題，假設(shè)世界上只有兩個國家（A國和B國），兩國的商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛由來已久，用圖一表示他們在國際貿(mào)易中選擇的立法和后果，注意，圖中的一國的出口增加是由于另一國允許了平行進(jìn)口。而兩國從貿(mào)易中得到的利益（或損失），取決于他們各自所選擇的立法和對方選擇的立法。
圖一
B國的立法選擇
禁止商標(biāo)平行進(jìn)口 允許商標(biāo)平行進(jìn)口
A國的立法選擇
禁止商標(biāo)平行進(jìn)口 1： A、B兩國出口不變；
A、 B兩國消費者受損害；
A、B兩國的商標(biāo)權(quán)人受保護(hù)； 2：A國出口增加，B國不變；
A國消費者受損，B國消費者受益；
A國商標(biāo)權(quán)人受保護(hù)，B國商標(biāo)權(quán)人不受 保護(hù)；
允許商標(biāo)平行進(jìn)口 3：A國出口不變，B國增加；
A國消費者受益，B國消費者受損；
A國商標(biāo)權(quán)人不受保護(hù)，B國商標(biāo)權(quán)人人受保護(hù)； 4：A、B兩國出口增加；
A、B兩國消費者受益；
A、B兩國商標(biāo)權(quán)人不受保護(hù)；
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