[ 潘奕香 ]——(2005-12-6) / 已閱26400次
《行政訴訟法》中值得商榷的幾個問題
潘奕香 姚培清
【論文提要】《行政訴訟法》的實施，是中國法治建設中的里程碑。但是，《行政訴訟法》在15年的歷程中凸顯出它規(guī)定上的不足。在行政審判實踐中，《行政訴訟法》有關條款與“公正與效率”主題已明顯發(fā)生沖突，《行政訴訟法》中有關受案范圍、行政訴訟調(diào)解制度、簡易程序、起訴不停止執(zhí)行制度等問題的規(guī)定，在實施中遇到新矛盾、新情況和新現(xiàn)象，需要創(chuàng)設新的規(guī)范或對原有內(nèi)容加以重新調(diào)整。
【關鍵詞】 受案范圍 行政行為的可訴性 訴訟調(diào)解 協(xié)調(diào) 行政訴訟調(diào)解制度 簡易程序 起訴停止執(zhí)行原則 行政機關撤回執(zhí)行申請
《行政訴訟法》于1989年4月4日由第七屆全國人大第二次會議通過，于1990年10月1日起施行，至今已近15年�！缎姓V訟法》的實施，不僅有效保護了公民、法人或者其他組織的合法權益，而且更為重要的是，其強有力地推動了我國行政法治化的進程，將行政機關的具體行政行為納入到司法審查的軌道，提高了人民政府依法行政的意識，它無疑是中國法治建設中的里程碑。但是，《行政訴訟法》經(jīng)歷了15年積極歷程，同時在它的實施中也凸顯出它規(guī)定上的不足。最高人民法院分別于1991年和1999年制定的《關于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的意見》和《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》，不是延緩了《行政訴訟法》本身的修改而是加速了修改的緊迫性。在行政審判實踐中，《行政訴訟法》有關條款與“公正與效率”主題已明顯發(fā)生沖突，暴露出諸多問題，在這些問題中，有一些雖源于《行政訴訟法》固有規(guī)定的不完善，然而更多是《行政訴訟法》實施中所遇到的新矛盾、新情況和新現(xiàn)象，需要創(chuàng)設新的規(guī)范或對原有內(nèi)容加以重新調(diào)整。本文擬就受案范圍、行政訴訟調(diào)解制度、簡易程序、起訴不停止執(zhí)行制度等幾個問題結合審判實踐談點膚淺的看法，恭請斧正。
一、受案范圍
行政案件的受案范圍是審判實踐中遇到的難點問題之一。《行政訴訟法》和最高人民法院1991年7月頒發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的意見》對受案范圍的規(guī)定，采取的列舉式和概括式相結合的方法，在列舉規(guī)定受案范圍的同時，還概括的規(guī)定了“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的”行為也屬行政案件的受案范圍。1999年11月通過的最高人民法院《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》，對受案范圍表述為“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》與《關于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的意見》的規(guī)定進行比較來看，應當說《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定明顯的擴大了行政訴訟的受案范圍，《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》沒有限制涉及人身權、財產(chǎn)權之外的權利的可訴性，但沒有對可訴行為的概念進行司法界定，即未界定如何認定被訴行為是否可訴，是否屬行政案件的受案范圍。
根據(jù)以上規(guī)定及精神，受案范圍是以“行為”為基點，借用四大標準劃定范圍的。首先，將行政行為分為抽象行為與具體行為，具體行政行為可訴，抽象行政行為不可訴；其次，將行政行為分為內(nèi)部行為與外部行為，外部行政行為可訴，內(nèi)部行政行為不可訴；第三，將行政行為分為涉及人身權、財產(chǎn)權的行為與涉及其他權的行為，前者可訴，后者只有在有法律法規(guī)明文規(guī)定條件下才可訴；最后，將行政行為分為最終裁決的行為與非最終裁決的行為，后者可訴，前者不可訴。這種對受案范圍的劃定方法，是有它的理論性與科學性，但它也有可能導致一種不平衡的結果，比如，公民在街上吐痰被罰兩元可以提起行政訴訟以獲司法救濟，但一個大學生被學校開除學籍因為被視為內(nèi)部行為，卻不得提起行政訴訟，難道一個人在大學中的受教育權還抵不上兩元錢的財產(chǎn)權？所以，在受案范圍上，筆者認為要從“以行為劃界”轉變?yōu)椤耙詸嗬麆澖纭�，在劃定受案范圍時，要改為“以權利劃線”，即對行政相對人越是重要的權利越要提供司法救濟。 總的來看，大幅度擴大行政訴訟受案范圍已成為人們不再爭議的共識。關鍵是怎樣擴大，擴大到什么程度，如何確定其邊界。筆者認為受案范圍應采取概括式的肯定規(guī)定加排除式的列舉規(guī)定方式，即除明確列舉排除的情況外，所有行政行為均在受案范圍之內(nèi)，這一方式暗含著行政行為無需法律明示即具有可訴性的假定，與過去某一行政行為是否可訴需法律明確規(guī)定的理念有根本性區(qū)別。
二、確立調(diào)解制度。
訴訟調(diào)解是指當事人在人民法院審判人員的主持下，用平等協(xié)商的辦法，解決權益爭議的訴訟活動和結案方式。它的意義在于有利于徹底解決糾紛，有利于增強人民內(nèi)部團結和有利于預防糾紛減少訴訟。而我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解，第67條第3款規(guī)定賠償訴訟可以適用調(diào)解。因此，人民法院在審理行政訴訟案件中，除行政侵權賠償適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，否則違反了“公權”不能調(diào)解規(guī)則。在司法實踐中，人民法院受理的諸多行政案件均涉及到當事人之間的民事權益爭議。如治安案件中的損害賠償，房屋拆遷案件中的安置、補償?shù)�，由于受行政案件不適用調(diào)解原則的限制，在當事人又不愿意提起民事訴訟的情況下人民法院顯得很無奈，這種無奈的結果通常是自然人即原告一方的合法權益不能得到法律的最有效的保護。其實，在審判實踐中，人民法院在審理有些行政案件中，在不違背法律、法規(guī)的前提下，針對案件的具體情況做協(xié)調(diào)工作，大量通過案外協(xié)調(diào)，使爭議得到圓滿解決；當被告具體行政行為適用法律明顯錯誤或處罰顯失公正或行政收費有誤，建議和促成被告改變原具體行政行為，動員原告申請撤訴，從而終結訴訟。此“協(xié)調(diào)”與“調(diào)解”在具體的審判實踐中并沒有形式與本質的區(qū)別，且能在短期內(nèi)有效地解決雙方當事人的訴爭，大大提高了人民法院的辦案效率，減少當事人的訟累。
《行政訴訟法》第7條明確規(guī)定當事人在行政訴訟中的法律地位平等，這為當事人自愿協(xié)商提供了法律依據(jù)�！缎姓V訟法》第51條規(guī)定人民法院對行政案件宣告判決或裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作出的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。該規(guī)定明確了在行政訴訟中，雙方當事人享有處分權，這是行政訴訟適用調(diào)解的前提。除個別法律、法規(guī)規(guī)定外我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)規(guī)定行政主體在作出具體行政行為時有行政自由裁量權。其包括法定種類和法定幅度內(nèi)選擇的自由裁量權；法律適用條件確認上的自由裁量權；行政程序上的自由裁量權；法律原則下的自由裁量權。行政主體在上述情況下在合理的范圍內(nèi)考慮合適的社會成本、行政相對管理人的具體情況的條件下作出讓步和妥協(xié)留有空間和余地�！缎姓V訟法》第5條規(guī)定人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。而根據(jù)最高人民法院關于審理行政案件可以參照民事訴訟規(guī)范的有關規(guī)定的精神，行政訴訟案件雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議，人民法院應予以審查，只有調(diào)解協(xié)議屬雙方自愿且未侵犯國家利益、社會公共利益和他人的合法權益，人民法院才依法予以確認，其實質就是對被訴的具體行政行為合法性的審查。以上規(guī)定為人民法院審理行政案件引入調(diào)解機制提供了相關的法律基礎。行政案件引入調(diào)解機制符合人民法院的時代主題，有利于提高法院的辦案效率，緩解政群關系，有利于推進行政審判方式的改革。行政案件引入調(diào)解機制在審判實踐中亦具有可操作性，筆者認為我國行政訴訟引入調(diào)解機制可明確規(guī)定，調(diào)解程序適用所有的行政案件，但以下幾種情形除外：1、人民法院發(fā)現(xiàn)當事人故意窺避法律，損害國家、集體和他人的利益的。2、原告的違法性達到犯罪程度的。3、制假、售假、坑農(nóng)、害農(nóng)，威脅人民生命健康的。4、法院認為不應適用調(diào)解的。
三、設立行政訴訟簡易程序
簡易程序是指第一審普通程序的簡化，是基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件的程序。它有利于便利當事人訴訟，便利人民法院辦案，有利于節(jié)省人力、物力、財力，減輕當事人的負擔，有利人民法院集中力量審理比較重大、復雜的案件。它的特點在于起訴方式簡便、審理程序簡便、傳喚當事人、證人方式簡便、由審判員一人獨任審理，且審理期限短，不能延長。我國《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》明確規(guī)定了有關簡易程序審理民事案件和刑事案件，但《行政訴訟法》第46條規(guī)定，人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。立法中行政案件的審理只能適用普通程序，沒有可以獨任審判行政案件或適用簡易程序的規(guī)定。在制定行政訴訟法之初，行政案件數(shù)量十分有限，又考慮到行政案件本身的特殊性，其審理的最終結果關系到國家行政機關的正常運轉和執(zhí)法權威、行政相對人的切身利益，立法者本著慎重的原則，只在行政訴訟法中設立了普通程序是可行的。但是，我國行政訴訟法已頒布15周年了，行政案件的數(shù)量大幅度增加，且涉案領域不斷拓寬，新類型案件不斷出現(xiàn)。在審理大量的行政案件中，人民法院行政審判經(jīng)驗不斷豐富，行政審判法官的業(yè)務素質有了質的飛躍。而在審理的大量案件中，有許多案件情節(jié)簡單、雙方當事人對事實無爭議或爭議不大，只是要求在法律適用上到法院討個公正的說法；還有一些事實十分清楚，涉及金額較小，且行政相對人急需法院快速對爭議進行了斷的案件�！缎姓幜P法》第33條規(guī)定 “違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以50元以下，對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定”的簡易程序。如此一比較，對于“當場處罰”以及行政機關適用簡易程序處罰的案件，一旦涉訟，人民法院為什么就不可以適用簡易程序進行審理，也為國家和民眾減少訴訟成本。特別是《行政許可法》的實施，訴行政不作為案件將會大幅增長，而審理此類案件主要審查行政機關是否依法履行法定職責，爭議焦點集中，案情事實簡單明了。對上述列舉的案件適用簡易程序，由一名審判員進行審理，根據(jù)需要隨時傳喚雙方當事人到庭參加訴訟，不受普通程序中有關答辯期、開庭審理程序的限制，即能達到快速解決爭端的目的，滿足雙方當事人的要求，又能有效節(jié)約訴訟成本、減少當事人訟累，提高法院辦案效率。設立簡易程序顯示出其十分的必要性�！ �
筆者認為，在行政訴訟中簡易程序的適用范圍可做如下界定：1、只有基層人民法院的行政審判庭才可以適用簡易程序審理第一審行政案件，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審理第一審行政案件均不得適用簡易程序。2、適用簡易程序審理的只能是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大、社會影響力不大的簡單的行政案件。將“社會影響力大小”作為適用簡易程序的標準，是因為行政案件本身的特殊性，其最終審理結果如何，直接展示出行政機關作出的具體行政行為的正確與否，直接影響在一個社會領域該行政機關執(zhí)法行為的權威性，也同時影響到與行政相對人權益相關或者相類似的一部分人的利益。在一定社會領域影響力大的那些案件審理過程中，很容易出現(xiàn)某些行政干預行為，適用普通程序由合議庭進行審理，相對于簡易程序而言，更具有抵抗行政干預的能力。只有那些對社會影響力較小、社會影響面較窄的行政案件才可適用簡易程序。3、適用二審程序、發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的行政案件，因雙方當事人在實體或程序上的有關問題爭議較大，適用普通程序審理比較合適，而不應適用簡易程序。適用簡易程序審理行政案件，對法院來說，簡化了辦案程序，使審判人員不被繁瑣的程序所累，利用相當短的時間就能審結一件案件，抽出充分的時間和精力審理好其他適用普通程序的案件，也達到了節(jié)約人民法院人力、物力、財力的目的。適用簡易程序審理行政案件，對當事人來說，因簡易程序規(guī)定審理期限較短，這樣可促使審判人員提高辦案效率，最大限度地保護了當事人的合法權益，這無論對行政機關還是行政相對人均是有利的。適用簡易程序審理行政案件，對社會來說，因當事人間的紛爭能在比較短的期限之內(nèi)得到圓滿處理，將行政機關與行政相對人間的矛盾消除在萌芽狀態(tài)，會達到社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。
四、對起訴不停止執(zhí)行制度的反思。
我國《行政訴訟法》第44條明確規(guī)定訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行，即在行政訴訟活動期間被起訴的具體行政行為不因原告的起訴和人民法院的審理而停止其執(zhí)行，這是行政訴訟所特有的原則，但以下幾種特殊情形下，停止具體行政行為的執(zhí)行：（1）被告認為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請停止執(zhí)行的，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不會損害社會公共利益；（3）其它法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。與起訴不停止執(zhí)行制度相似，《行政復議法》第22條也規(guī)定：行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行，即復議期間也不停止被復議行政行為的執(zhí)行。起訴不停止執(zhí)行制度包括兩方面內(nèi)容，即通常訴訟期間不停止行政行為的執(zhí)行，但幾種特殊情況，則應停止執(zhí)行行政行為，即以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外。
筆者認為，我國行政訴訟中起訴不停止執(zhí)行制度確實存在各種弊端，的確有待反思的必要。該不停止執(zhí)行原則存在多方面的不足。一是指導思想的偏頗，使該原則欠缺理論上的邏輯性，在積極追求維護行政機關具體行政行為的同時，忽視了立法宗旨即保護公民、法人和其他組織合法權益。二是客觀上強化了復議中申請人和被申請人、訴訟中原告和被告地位的差異。三是在實際操作中缺乏可行性。作出原具體行政行為的行政機關和復議機關，很少主動提出停止執(zhí)行具體行政行為，人民法院又不能主動停止執(zhí)行，至于申請人或原告因其對復議法、訴訟法了解較少，也鮮有提出停止要求的。因而“不停止執(zhí)行”不但不利于保護公民、法人或其他組織的合法權益，也不利于提高行政效率。四是不停止執(zhí)行原則與現(xiàn)行執(zhí)行制度存在矛盾。由于人民法院應行政機關申請強制執(zhí)行具體行政行為時，要對該具體行政行為的合法性進行審查，認為合法才予以執(zhí)行，將會從邏輯上得出一個毋庸置疑的結論：所有被人民法院執(zhí)行的具體行政行為都是被人民法院審查確認為合法的行為。如果相對人提起訴訟，就等于讓人民法院繼續(xù)審理一個已經(jīng)被自己確認為合法的行政行為。這個矛盾，既是對原告訴權的剝奪，也使人民法院陷入尷尬的境地。
當今，國家不再僅僅是“守夜人”，而須主動承擔起為民眾提供“生存照顧”的義務。面對紛繁復雜的行政事務，行政管理的手段也逐漸多元化，不僅包括干預行政或管理行政，給付行政日益成為行政機關和相對人所能共同接受和青睞的行政方式。在給付行政中，行政行為一般為行政相對人設定權利，為行政機關自身設置義務。秩序行政具有濃厚的管理意味，而給付行政則更多充當一種輔助相對人的角色。在給付行政的訴訟活動中，停止被訴給付行政行為的執(zhí)行絲毫不會對行政管理以及行政秩序產(chǎn)生任何影響。因此，改為“停止執(zhí)行是原則，不停止執(zhí)行是例外”，才符合行政救濟中對行政行為進行“違法推定”的理念。
根據(jù)我國行政訴訟中，被訴行政行為執(zhí)行現(xiàn)實狀況，筆者以為，規(guī)定起訴停止被訴行為的執(zhí)行為原則，但在以下幾種特殊情形下，不停止執(zhí)行：（1）停止執(zhí)行有害公共利益或國家利益的，但是需以書面形式說明執(zhí)行時所考慮的公共利益、國家利益，且符合比例原則；（2）即時性強制執(zhí)行措施；（3）其他法律法規(guī)有明確具體規(guī)定起訴不停止執(zhí)行的。如《稅收征收管理法》第56條規(guī)定的情形，《行政處罰法》第49條規(guī)定的情形，《農(nóng)業(yè)法》第18、19條規(guī)定的情形以及《禁止向企業(yè)攤派暫行條例》第13條第1款規(guī)定的情形。
五、關于非訴行政執(zhí)行案件中的撤回及其法律適用
非訴行政執(zhí)行是指行政機關在行政管理相對人對其作出的具體行政行為既不起訴，也不申請復議，又不自覺履行的情況下，向法院提出執(zhí)行其具體行政行為的申請，由法院通過司法審查程序并最終實現(xiàn)生效具體行政行為內(nèi)容的活動。目前，非訴行政執(zhí)行案件數(shù)量遠大于行政訴訟案件，對非訴行政執(zhí)行案件的審查成為行政審判一項繁重的任務。最高人民法院《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規(guī)定人民法院組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執(zhí)行作出裁定。法院審查后的結案方式是作出準予強制執(zhí)行或不準予強制執(zhí)行的裁定，但在司法實踐中經(jīng)常遇到行政機關申請執(zhí)行后，發(fā)現(xiàn)自己作出的具體行政行為有重大錯誤，應予糾正，或者行政相對人在法院審查的過程中自覺履行了具體行政行為確定的內(nèi)容，行政機關向法院申請撤回執(zhí)行申請的情形。 對行政機關能否撤回執(zhí)行申請的問題，我國行政訴訟法和司法解釋都沒有作出具體的規(guī)定，實踐中不同法院做法不一，有的裁定準予撤回申請，有的裁定執(zhí)行終結，有的裁定準予強制執(zhí)行或不予強制執(zhí)行。筆者認為，只要行政相對人完全履行了行政義務，或者行政機關自行發(fā)現(xiàn)具體行政行為存在法律法規(guī)允許糾正的錯誤的，行政機關因此申請撤回執(zhí)行申請，法院可以準許。但法院準予行政機關撤回執(zhí)行申請應當符合下列條件：1、行政機關撤回執(zhí)行申請的理由不得違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定。2、行政相對人已自覺履行了具體行政行為內(nèi)容，或者繼續(xù)履行行政義務在事實上或法律上已成為不可能或不必要。3、行政機關撤回執(zhí)行申請不得損害國家利益、公共利益和他人合法權益。
行政機關能撤回執(zhí)行申請，但法院應如何適用法律？有一種做法是，適用《民事訴訟法》第235條規(guī)定裁定執(zhí)行終結；第二種做法是適用《行政訴訟法》第51條裁定準予撤回申請。筆者贊同第二種做法，理由是：1．非訴行政執(zhí)行審查有著類似訴訟審理的程序。根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規(guī)定，法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查是由審判員組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查。與行政訴訟案件相比，非訴行政執(zhí)行審查只不過少了一個開庭審理的程序。目前許多法院對非訴行政執(zhí)行案件審查要舉行聽證，在聽證會上由行政機關說明作出具體行政行為所認定的事實、適用的法律依據(jù)及作出具體行政行為的程序合法，再由行政相對人陳述、辯解，這種聽證制度有著很強的“訴訟審理”色彩。故而法院對非訴行政執(zhí)行案件審查在程序上有著同訴訟案件極為類似的程序。2．非訴行政執(zhí)行審查所處的階段特殊。非訴行政執(zhí)行審查與強制執(zhí)行是有區(qū)別的。對非訴行政執(zhí)行審查是法院是否立案執(zhí)行的必經(jīng)程序，這也是非訴行政執(zhí)行案件區(qū)別于民事執(zhí)行案件的重要標志。執(zhí)行立案的重要條件之一是應當有執(zhí)行依據(jù)（生效的法律文書），民事案件的執(zhí)行依據(jù)是生效的民事判決書、調(diào)解書等，非訴行政執(zhí)行案件的執(zhí)行依據(jù)是法院審查后作出的法律文書即行政裁定書，而非行政機關的行政決定。從而，對行政機關在法院審查過程中撤回非訴行政執(zhí)行申請法律適用問題，應適用審理程序中的法律規(guī)定，而不是執(zhí)行程序中的法律規(guī)定。非訴具體行政行為的實現(xiàn)要通過司法審查轉化為司法強制執(zhí)行權，并通過司法強制執(zhí)行活動最終實現(xiàn)具體行政行為確定的內(nèi)容。因此，非訴行政執(zhí)行案件審查有著訴訟審理的性質。審查階段執(zhí)行依據(jù)尚未形成，行政機關在符合條件的情形下撤回執(zhí)行申請應當允許，法院應依據(jù)《行政訴訟法》第51條的規(guī)定作出裁定，而非依據(jù)《民事訴訟法》第235條規(guī)定。 筆者建議，對非訴行政案件審查的有關撤回及其法律適用問題在行政訴訟法中作出規(guī)定或者通過司法解釋作出規(guī)定，以規(guī)范各地法院在司法實踐中的做法。
公正與效率是司法的永恒主題，而高效、適用的訴訟程序是人民法院公正審理案件的具體體現(xiàn)。人民法院要高效、公正審理好每一件行政訴訟案件，就必須完善一部與現(xiàn)代司法理念相適應的行政訴訟法。而在現(xiàn)行《行政訴訟法》中擴大受案范圍、引入調(diào)解機制、增設簡易程序，同時確立不停止執(zhí)行為原則、停止執(zhí)行為例外的制度，符合公正與效率這一現(xiàn)代的司法理念。
參考內(nèi)容：
1、《行政訴訟法修正的初步設想》，作者：應松年 楊偉東
2、《〈中華人民共和國行政訴訟法〉在審判實踐中存在的幾個問題淺析》，作者：羅南釗
3、《完善行政訴訟法的十大熱點》，作者：解志勇 于 鵬
