[ 馬寧 ]——(2005-12-7) / 已閱18097次
淺析場地出租人的商標侵權(quán)責任
馬寧
不久前，北京市新秀水市場的所有人因被懷疑銷售假冒商品而被5家世界知名品牌公司告上法庭，這不僅是新秀水市場也是市場行業(yè)內(nèi)首家因此成為被告的場地出租人 。該案的最終判決將會對打擊商標侵權(quán)活動和場地出租人的經(jīng)營活動產(chǎn)生巨大影響。鑒于我國現(xiàn)行法律并沒有對此種情況是否屬于侵權(quán)做出明確規(guī)定，筆者針對本案中涉及的法律焦點談一下自己的觀點，以供同行參考。
（一） 案情簡介及爭議法律焦點
今年4月，中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌行業(yè)工作小組委托的調(diào)查員由中國公證人員陪同從新秀水市場19個正在銷售假冒該行業(yè)工作小組成員品牌商品的攤位公證購買了侵權(quán)樣品。5月，律師函送達新秀水市場的所有人北京秀水豪森服裝有限公司（簡稱“秀水豪森”）。6月，調(diào)查組確認假冒銷售行為仍在繼續(xù)。7月，再次公證購買了侵權(quán)樣品。在警告無效的情況下，行業(yè)工作小組成員遂決定對秀水豪森和售假的5家商戶提起訴訟。
原告中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會行業(yè)工作小組（以下簡稱原告）認為，根據(jù)中國法律相關(guān)規(guī)定，市場管理者有監(jiān)管市場，禁止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的義務(wù)。中國商標法實施條例還規(guī)定，故意為商標侵權(quán)提供“設(shè)施”或者其他“便利條件”的，應(yīng)承擔商標侵權(quán)責任，這應(yīng)該包括為銷售、存放假冒他人品牌商品而提供場地的行為。故請求法院判令被告立即停止侵權(quán)行為，并賠償損失。原告希望通過訴訟，明確場地出租人的商標責任。
（二） 場地出租人能否被視為銷售者
場地出租人與場地承租者之間系場地租賃關(guān)系，那么，如果場地承租者銷售了假冒他人商標的商品，場地出租人能否被視為銷售者？根據(jù)我國現(xiàn)行商標法及相關(guān)司法解釋，銷售者有義務(wù)對其銷售產(chǎn)品的進貨渠道、所售商品的合法性進行審查，如果不能提供產(chǎn)品的合法來源并說明提供者的，則視為主觀上有過錯，需要承擔賠償責任。但如果場地出租人不被視為銷售者的話，那么在缺乏法律和合同約定的情況下，場地出租人就沒有權(quán)利和義務(wù)審查場地承租方在所承租場地內(nèi)銷售的產(chǎn)品來源�？梢�，主體的性質(zhì)決定了其是否應(yīng)承擔法定審查義務(wù)，進而對最終認定是否侵權(quán)具有十分關(guān)鍵的意義。
筆者認為，“場地出租人”與“銷售者”是兩個不同性質(zhì)的概念�！皥龅爻鲎馊恕币猿鲎�、物業(yè)管理等為其經(jīng)營主業(yè)，不包括批發(fā)、零售商品。對于一般消費者來說，其也不具有公示意義的銷售者身份。目前，各地許多小商品批發(fā)市場、服裝批發(fā)市場都是由場地管理公司將場地租賃給場內(nèi)商販進行經(jīng)營，直接銷售產(chǎn)品的是承租場地的商販，管理公司的地位像“房東”（landlord）。本案中,被告作為新秀水市場的管理者,其職責是對市場進行管理（類似于物業(yè)公司），因此應(yīng)被視為“場地出租人”而非“銷售者”。實際上，我國已有司法判例對這個問題給出了答案，不承認場地出租人是銷售者。
（三）場地出租人是否應(yīng)承擔侵權(quán)責任
關(guān)于場地出租人的商標侵權(quán)責任，我國現(xiàn)有法律并沒有明確規(guī)定，與此相關(guān)的只有商標法實施條例第五十條。該條規(guī)定：“有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為：┉（二）故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的�！庇纱丝梢钥闯�，該款要求必須具備兩個條件才構(gòu)成侵權(quán)。一是主觀上要求“故意”，二是客觀上有提供“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”等便利條件的行為。如果將該款適用于場地出租人，必須先明確兩個問題。一是“故意”的認定標準如何確定？既然場地出租人并不直接銷售商品，也沒有法定義務(wù)對場地承租人的銷售商品進行審查，那么，在何種情況下才能認定其主觀上構(gòu)成“故意”？二是“等便利條件”是否還包括“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”四種情況外的其他情況？因為出租場地的行為明顯不屬于 “倉儲、運輸、郵寄、隱匿”中的任何一種。
（四）美國對場地出租人的責任承擔的態(tài)度
鑒于國內(nèi)法律規(guī)定沒有明確規(guī)定場地出租人侵權(quán)責任，我們可以借鑒國外有關(guān)司法實踐來加深有關(guān)理論研究。
美國聯(lián)邦商標法——《蘭哈姆法》對場地出租人（landlord）的責任沒有明確規(guī)定，司法實踐中是借用普通法上的“輔助侵權(quán)”理論（contributory infringement）來判定場地出租人應(yīng)承擔的商標侵權(quán)責任。
將“輔助侵權(quán)”理論適用于商標侵權(quán)案的第一個判決是Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案（以下簡稱“Inwood”案） 。該案中的被告向一個藥劑師銷售藥品，且明知藥劑師將從其處購得的藥品標上另一種商標而使用。法院認定如果滿足以下條件，被告構(gòu)成商標的輔助侵權(quán)：（1）故意引誘他人侵犯商標；或者（2）明知產(chǎn)品需求者將產(chǎn)品用于商標侵權(quán)活動仍向其提供產(chǎn)品。
如果說Inwood案并沒有提到輔助侵權(quán)理論如何適用于場地出租人的話，在隨后的Hard Rock Café案中 ，聯(lián)邦第七巡回上訴法院將輔助侵權(quán)理論適用到了場地出租人——跳蚤市場（flea market）的經(jīng)營者。在該案中，法院認定，如果跳蚤市場的經(jīng)營者對在其市場上不斷發(fā)生的侵權(quán)活動“熟視無睹”，那么就要承擔商標的輔助侵權(quán)責任。審理該案的法院認為，如果被告“知道或應(yīng)當知道他人在進行侵權(quán)活動或即將進行侵權(quán)活動，卻仍然允許在其場地上發(fā)生，那么就應(yīng)當承擔責任�！�
在Fonovisa v. Cherry Auction案（1996） 中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院同意Hard Rock Café案中適用于場地出租人的商標輔助侵權(quán)原則，并結(jié)合案情做出了詳細論述 。
該案被告Cherry Auction是一家跳蚤市場的經(jīng)營者，主要將店面出租給個體商販來賺取日常租金。此外，被告還向顧客提供有償停車場服務(wù)，每位顧客進入其市場都需要交納一定的門票費。被告對其跳蚤市場做過市場宣傳，在與租戶的合約中保留了在任何時候、以任何理由將租戶趕出其跳蚤市場的權(quán)利。因此，被告有權(quán)以租戶從事侵犯專利權(quán)或商標權(quán)的活動為由將租戶驅(qū)逐出市場。
法院查明，被告知道其市場內(nèi)的租戶銷售侵犯原告擁有版權(quán)和商標權(quán)的音像制品。1991年，F(xiàn)resno縣的有關(guān)部門曾對被告的跳蚤市場進行過突擊搜查，查獲了38,000多張盜版音像制品。1992年，在發(fā)現(xiàn)被告市場內(nèi)的租戶仍然在銷售盜版音像制品后，該縣治安官致函給被告，提醒其曾同意向治安官提供租戶的個人識別信息。此外，1993年，原告自己曾派調(diào)查員赴被告市場，發(fā)現(xiàn)確有侵權(quán)音像制品在銷售。
法院認為，被告出租的是一間間的店鋪，還派人在市場內(nèi)巡視。被告有能力通過終止與租戶的合約的這種手段來制止其場地上租戶的侵權(quán)活動。此外，被告還對該跳蚤市場做過市場宣傳，能夠?qū)︻櫩瓦M入跳蚤市場加以控制，實際上，被告也從購買侵權(quán)音像制品的顧客那里獲取了實質(zhì)性的經(jīng)濟收益。很顯然，被告在明知他人在其場地上從事侵權(quán)活動的情況下，卻仍然提供必要場地的行為構(gòu)成了商標的輔助侵權(quán)。
從以上案例可以看出，美國法院在認定場地出租人的商標侵權(quán)責任時，主要、考慮兩個標準。一是主觀上要求“明知”，即場地出租人知道或應(yīng)當知道他人在其場地上進行侵權(quán)活動；二是客觀上要求不作為，即場地出租人有能力對租戶的侵權(quán)行為加以控制或制止但卻沒有采取行動。至于場地出租人是否從直接侵權(quán)人的侵權(quán)活動中得到經(jīng)濟利益，筆者認為意義不大。現(xiàn)有判例也表明法院可以通過對場地出租人的經(jīng)濟收益做擴大解釋來建立與侵權(quán)活動之間的因果關(guān)系。況且，是否從侵權(quán)活動中取得收益只是計算賠償額時考慮的因素，而并非判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的要件。
（五）本案中的被告是否構(gòu)成商標侵權(quán)
從前文所述可知，美國法院對場地出租人承擔商標侵權(quán)責任的態(tài)度與我國商標法實施條例第五十條第一款第（二）項規(guī)定的精神在本質(zhì)上是相同的，即兩方面的要求。一是主觀心理態(tài)度，“明知”和“故意”雖然措辭不同，但意思有相同之處，這可以歸結(jié)為主觀上具有過錯；二是客觀上要求為他人侵權(quán)提供便利，“明知”他人侵權(quán)而“視而不見”，任由侵權(quán)活動在自己提供的場地內(nèi)繼續(xù)發(fā)生，在客觀上也等于為他人的侵權(quán)活動提供了便利。因此，筆者認為，商標法實施條例第五十條（二）中的“等便利條件”不是窮盡性的規(guī)定，也包括“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”外的便利行為。
首先，場地出租人主觀上是否構(gòu)成故意需要根據(jù)個案情況而定。如果客觀情況表明場地出租人應(yīng)當知道他人在其場地內(nèi)從事侵權(quán)活動，仍然不采取合理措施來控制直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，那么就可以推定場地出租人主觀上存在“故意”。比如，有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)在場地出租人管理的場地中發(fā)現(xiàn)有租戶從事侵犯他人商標權(quán)的非法活動，后來又通知了場地出租人或場地出租人以其他方式知曉，那么就應(yīng)該推定場地出租人“意識到”在其管理的場地上有侵權(quán)活動的發(fā)生。如果能證明在執(zhí)法檢查時場地出租人（包括其雇員）向從事侵權(quán)活動的租戶通風報信，更是證明場地出租人存在主觀“故意”的心理。
但是，如果商標權(quán)人事先沒有借助行政執(zhí)法或法院程序，而是自行調(diào)查發(fā)現(xiàn)場地出租人管理的場地內(nèi)有租戶在銷售侵犯其商標專用權(quán)的商品，由此向場地出租人發(fā)出律師函或以其他方式通知要求場地出租人采取行動，那么能否推定場地出租人“明知”侵權(quán)活動的存在？筆者認為應(yīng)視具體情況而定。
商標權(quán)人發(fā)出的律師函代表的是個體觀點，不具有行政處罰或司法裁判那樣的公信力，其主張的事實是否屬實有待進一步核實，否則將會導致權(quán)利的濫用。商標權(quán)人的律師函或其他文件至少應(yīng)包括以下事項：能夠證明商標權(quán)人擁有相關(guān)商標權(quán)的證據(jù)（如注冊商標證或書面的授權(quán)許可使用協(xié)議）；商標權(quán)人姓名/名稱/地址或聯(lián)系方式；場地內(nèi)涉嫌銷售假冒商品的租戶姓名或店鋪名；店鋪的具體位置；侵權(quán)商品的種類，這些是使場地出租人進行調(diào)查的必要信息。雖然場地出租人沒有法定義務(wù)對其場地內(nèi)租戶銷售的商品是否有合法來源主動調(diào)查，但接到商標權(quán)人的律師函后，如果能獲知足夠的信息進行形式調(diào)查，那么就應(yīng)該有所行動。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)，涉嫌租戶能夠證明其系經(jīng)過商標權(quán)人的授權(quán)而銷售商品（如出具授權(quán)書或相關(guān)合同），或者能夠證明商標權(quán)人主張的商標權(quán)正處于不穩(wěn)定狀態(tài)（比如正在行政異議或司法審查程序中），那么場地出租人應(yīng)將此情況及時反饋給商標權(quán)人，作為單純租賃場地提供者應(yīng)盡的義務(wù)就應(yīng)算履行完畢。如果商標權(quán)人對反饋結(jié)果持異議，可以借助行政或司法程序來認定是否侵權(quán)。當然，如果涉嫌租戶不能證明其系經(jīng)合法授權(quán)而銷售涉嫌商品，那么場地出租人就可以推定商標權(quán)人的主張成立，從而采取合理的行動來制止直接侵權(quán)人的進一步侵權(quán)行為。
其次，如果推定場地出租人已經(jīng)“明知”到侵權(quán)活動的存在，那么是否一定要求場地出租人終止與實施侵權(quán)活動的租戶的租賃合同，將其趕出自己的場地呢？筆者認為，這要看場地出租人是否能依合同約定獲得此種權(quán)利。如果合同約定了場地出租人在租戶從事非法活動時有權(quán)終止合同的 ，那么在客觀情況足以證明租戶銷售侵犯他人商標權(quán)商品時，場地出租人就應(yīng)當終止與該租戶的合同，這樣才能避免繼續(xù)為侵權(quán)者提供便利條件的嫌疑。但如果租賃合同中沒有這類授權(quán)條款，場地出租人便無權(quán)因租戶銷售的商品侵犯了他人商標權(quán)而終止合同，否則就承擔違約的風險 。
筆者認為，在上述第二種情況下，場地出租人只能采取其它措施，比如監(jiān)控侵權(quán)租戶的銷售活動，發(fā)現(xiàn)其繼續(xù)銷售侵犯他人商標權(quán)商品時，及時報告給商標權(quán)人或有關(guān)部門以履行注意義務(wù)。在這種情況下，客觀上場地出租人繼續(xù)為侵權(quán)租戶提供場地，但在主觀上場地出租人缺乏為他人提供便利的故意，客觀行為和主觀方面沖突，因此，場地出租人不夠成侵權(quán)。
綜上所述，本案被告是否構(gòu)成商標侵權(quán)要從兩個方面判斷。一是主觀上是否是“明知”或“故意”，二是客觀上是否為租戶侵權(quán)提供便利，二者缺一不可。
（六）責任的分擔
如果依商標法實施條例五十條（二）項認定場地出租人構(gòu)成商標侵權(quán)，那么其與直接侵權(quán)的租戶之間應(yīng)如何分擔法律責任？筆者認為，兩者的侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)，需要承擔連帶責任。場地出租人“明知”侵權(quán)租戶的行為而為其提供場地上的便利使得兩者主觀上具備共同侵犯他人商標權(quán)的故意。當然，在確定各共同加害人各自的份額時，仍應(yīng)當視共同行為人各自的主觀過錯程度和行為的原因力來綜合判斷。場地出租人與租戶之間的租賃合同中如果有免除或減輕場地出租人責任的條款，對外不產(chǎn)生法律效力。
（七）結(jié)語
當今假冒商品的侵權(quán)活動愈演愈烈，原因之一就是因為假冒商品的零售商是零散的個體商販，因此單純打擊這些散兵游勇并非明智之舉。能夠?qū)η謾?quán)網(wǎng)絡(luò)進行釜底抽薪式打擊的方法就是端掉零售者的場所，讓他們無處藏身，這就需要場地出租人為場地承租者的商標侵權(quán)行為承擔責任。國外的案例已經(jīng)充分表明了商標權(quán)人的這一訴訟策略。
在知識產(chǎn)權(quán)保護國際一體化的過程中，國外權(quán)利人對我國知識產(chǎn)權(quán)保護提出了越來越高的要求，因此，新秀水市場案的發(fā)生帶有一定的必然性。由于我國法律對場地出租人的侵權(quán)責任還沒有比較明確規(guī)定，司法裁判的空間存在很大的未知數(shù)�？梢哉f，該案具有“投石問路”的作用，一旦權(quán)利人的訴訟主張獲得司法支持，將會給我國場地租賃經(jīng)營行業(yè)帶來一場巨大的震動。
（作者單位：上海電視大學）
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