[ 宋飛 ]——(2005-12-11) / 已閱16036次
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制定法、成文法概念比較研究
作者：宋飛
在理論界，關(guān)于制定法、成文法兩個(gè)法學(xué)概念的關(guān)系問(wèn)題，存在著兩種不同的觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成文法就是制定法。持這種觀點(diǎn)的人通常將其與習(xí)慣法、判例法、不成文法這幾個(gè)相關(guān)概念放在一起討論。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者從歷史角度考證，認(rèn)為古代羅馬法學(xué)家已提出了成文法和不成文法（或習(xí)慣法）之分。成文法的淵源大體有五類：即具有立法權(quán)的會(huì)議制定的法律、元老院決議、皇帝敕令、高級(jí)長(zhǎng)官的告示和法學(xué)家的解答。羅馬最早的成文法是公元前450年制定的《十二銅表法》。至于不成文法，它是指沒(méi)有文書(shū)記載的法律，即習(xí)慣法。在羅馬法中已有“不成文法” 的概念。現(xiàn)在我們將法分為成文法和不成文法，是按照法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的不同劃分的。成文法就是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定和公布的、以比較系統(tǒng)的法律條文形式出現(xiàn)的法，即制定法。不成文法就是指由國(guó)家認(rèn)可的、不具有規(guī)范的條文形式的法。它大體上可以分為習(xí)慣法、判例法、法理三種。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成文法不可與制定法相混同。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由國(guó)家享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一種而非全部，凡以文字加以表現(xiàn)并進(jìn)行公布，因而符合成文法既約束執(zhí)法者又約束守法者的雙重約束性的行為規(guī)范，皆為成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字記載的，一經(jīng)公布，它也是成文法，因?yàn)樗嫌蓤?zhí)法者與守法者所共知的法律這一成文法的基本特征。
筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)具有一定參考價(jià)值。成文法與制定法這兩個(gè)概念，長(zhǎng)期以來(lái)一直為人們混淆，束縛著大家的思想，使我們的法學(xué)理論無(wú)法有所突破�！俺晌姆ú豢膳c制定法相混同”，這種提法開(kāi)拓了人們的思維，提供了一個(gè)富有啟發(fā)性的思考空間。制定法與成文法混同，無(wú)法保障執(zhí)法者（這里可以指公檢法司的人員）在人民的監(jiān)督下司法，助長(zhǎng)了司法者的任性和專橫，不利于保障人民權(quán)利的安全，體現(xiàn)的只是執(zhí)法者單方的意志，只對(duì)守法者產(chǎn)生約束。區(qū)分成文法與制定法這兩個(gè)概念，并賦予成文法以新的含義，提出“制定法只是成文法的一種，判例法也算是成文法”，這體現(xiàn)的是一種以法治戰(zhàn)勝人治的精神、一種人民民主的意志，它適應(yīng)了不斷變化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，并有利于完善我國(guó)現(xiàn)階段的法制建設(shè)，彌補(bǔ)我國(guó)立法的不足，改善執(zhí)法時(shí)缺乏充分的法律依據(jù)的尷尬局面。
參考文獻(xiàn)：
1．《法理學(xué)》 葛洪義主編 中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第一版
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4．《法理學(xué)》 沈宗靈主編 北京大學(xué)出版社2001年7月重排本
5．《民法學(xué)》 彭萬(wàn)林主編 中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂第一版
作者簡(jiǎn)介：宋飛,1980年12月11日生,華中科技大學(xué)畢業(yè),現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作.曾在法律圖書(shū)館網(wǎng)發(fā)表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動(dòng)教養(yǎng)制度的存廢》、《試論國(guó)有資產(chǎn)流失與法律規(guī)制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》；譯作《中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)與爭(zhēng)端解決》、《美國(guó)訴微軟案》、《屠宰場(chǎng)案的負(fù)面影響》。
