[ 馮明超 ]——(2005-12-19) / 已閱19379次
表見代理的司法認(rèn)定
馮明超
表見代理制度是傳統(tǒng)民法上代理制度的一個重要組成部分，其目的在保護(hù)相對人的合法利益，維護(hù)交易安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)的順暢進(jìn)行。合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效�！钡痉▽�(shí)踐中越來越多的表見代理案例表明，無權(quán)代理人借代理之名行侵占財物之實(shí)，相當(dāng)多的“本人”被法院判令承擔(dān)民事責(zé)任。有的法院為了加強(qiáng)對相對人合法利益的保護(hù)，提出“追償”一說，只要能與表見代理沾上邊都認(rèn)定為表見代理，由本人向相對人給付后，再按照侵權(quán)之債向無權(quán)代理人追償。筆者認(rèn)為姑且不說本人能否從行為人處追回財物而蒙受巨大損失，單就“追償”一說缺乏理論支持，于法于理都不通，與表見代理制度的宗旨和公平原則明顯相悖。還有的部分法院不能準(zhǔn)確把握表見代理的三個構(gòu)成要件，只注意到代理權(quán)的客觀表象，疏于對第三人的善意過失進(jìn)行嚴(yán)格審查，導(dǎo)致錯判，甚至與 “本人” 毫無關(guān)系的犯罪行為 ，也被法院判令對犯罪人的行為承擔(dān)民事責(zé)任的也不鮮見，這給有的當(dāng)事帶來的完全就是一場災(zāi)難。為何會出見這種情況？這是因?yàn)槲覈P(guān)于表見代理制度的民事立法和理論研究還是比較滯后，這種滯后給審判實(shí)踐帶來了一些困難和問題，法院在審里中因?qū)υ撝贫壤斫獠煌�，本文擬就表見代理的認(rèn)定進(jìn)行探討，以期有益于審判。
一、表見代理的構(gòu)成要件
表見代理的三個構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。即，一是無權(quán)代理人沒有獲得本人的授權(quán)；二是無權(quán)代理人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征，即行為人具有有代理權(quán)的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信代理人所進(jìn)行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。一般而言，相對人應(yīng)對代理人有無代理權(quán)加以慎重地審查。如相對人因輕信代理人有代理權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權(quán)進(jìn)行審查而相信行為人的代理權(quán)，不能成立表見代理，即本人對此不負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。
二、表見代理與狹義的無權(quán)代理的區(qū)別
從實(shí)質(zhì)上講，表見代理是一種無權(quán)代理，但是與合同法第四十八規(guī)定的狹義的無權(quán)代理有明顯的區(qū)別。首先，從被代理人的角度看，表見代理與狹義的無權(quán)代理是一致的，即代理人所實(shí)施的行為超越代理權(quán)，或者沒有代理權(quán)，或者代理權(quán)已經(jīng)終止。但是從相對人的角度看，表見代理與狹義的無權(quán)代理有著明顯的區(qū)別：表見代理具有有權(quán)代理的全部要件，相對人即使盡了充分注意的義務(wù)仍然無法知道代理人所進(jìn)行的代理是否超越代理權(quán)、沒有代理權(quán)或者其代理權(quán)已經(jīng)終止的行為；狹義的無權(quán)代理是指被代理人、代理人和相對人三方當(dāng)事人，都能確定的知道代理人所實(shí)施的民事行為是在超越代理權(quán)、沒有代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止的情況下進(jìn)行的，而相對人仍然與代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事行為。表見代理的法律后果是被代理人承擔(dān)責(zé)任；狹義的無權(quán)代理由此產(chǎn)生的法律后果是由行為人（代理人）承擔(dān)責(zé)任，只有經(jīng)被代理人追認(rèn)的，被代理人才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、司法實(shí)踐中如何判斷“相對人善意且無過錯”
司法實(shí)踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認(rèn)知程度等多種因素予以分析認(rèn)定。
四、案例
舉一實(shí)例，讓我們看一看最高人民法院對“代理權(quán)的客觀表象”“相對人善意無過錯” 是如何判斷認(rèn)識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權(quán)委托書、公司公章、財務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的代理權(quán)表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權(quán)委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權(quán)變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實(shí)際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權(quán)行為未能改變前述合利公司具有代理權(quán)的客觀表象。
廬州信用社首次對東方公司發(fā)放大額貸款，未根據(jù)《貸款通則》關(guān)于對首次貸款的企業(yè)應(yīng)當(dāng)審查其上年度的財務(wù)報告的規(guī)定對東方公司的上年度財務(wù)報告進(jìn)行審查，也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中關(guān)于中外合資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押須經(jīng)董事會通過之規(guī)定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準(zhǔn)文件。該事實(shí)表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物明顯存在權(quán)利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關(guān)聯(lián)公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關(guān)于“不得發(fā)貸貸款用于收取利息”禁止性規(guī)定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見代理權(quán)問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見代理制度關(guān)于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權(quán)代理行為不能構(gòu)成表見代理（見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220號民事判決書）。
作者: 馮明超（成都）
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