[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱41174次
知識產(chǎn)權法對計算機軟件的保護(1)
王啟鶯律師
提要
計算機軟件是當今社會最基本的技術基礎之一，而且它的重要性也日顯突出，對它的保護也受到人們越來越多的關注。本文將圍繞計算機軟件這一特殊的知識產(chǎn)權客體，分析目前幾種重要的知識產(chǎn)權法，即著作權法、專利法、商標法、商業(yè)秘密法等對計算機軟件的保護。
著作權法是目前世界各國針對計算機軟件采用的最普遍的法律保護模式。著作權法主要針對計算機軟件的“作品性”進行保護，并不保護軟件的思想以及其“功能性”。專利法是繼著作權法之后日益受到重視的一種軟件保護方式。專利法賦予具備“三性”條件的同硬件結合的計算機軟件專利權。而商標法從商業(yè)標記和商業(yè)信譽等角度出發(fā)，為軟件提供一定的保護。商業(yè)秘密法則是人們最早用來保護計算機軟件的法律手段，至今仍作為上述法律的重要補充來實現(xiàn)對計算機軟件的保護。
上述法律分別從不同的角度力圖為軟件提供有效的法律保護，但是其本身對于軟件保護來講都存在著缺陷，即使相互協(xié)調也不能彌補現(xiàn)有保護領域中存在的一些空白地帶，因此無法向計算機軟件提供全方位的更有效的保護。
筆者認為，由于上述法律并非專門針對計算機軟件的保護而制定，人們在利用它們對計算機軟件進行保護時，就無法根據(jù)軟件自身的特點提供具有針對性的保護，因此應當為軟件“量身定做”其專門的立法。
Synopsis
As the building block of Information Age, software technology has received considerable public attention and the legal protection in this area has become increasingly important. With its focus on the intellectual property of computer software per se, this article discusses several related concepts and laws, namely, Copyright Law, Patent Law, Trademark Law, and Trade Secret Law and what protections these laws can possibly render in the protection of software.
Copyright Law is the most popular instrument employed in protecting computer software. Copyright Law addresses the originality of software but not its functionality or ideas inherent in the creation of the software. Another important instrument in software protection, Patent Law, is now widely adopted and protects certain software as well as hardware. Trademark Law offers protection to software technology in terms of trade mark and business credit. And Trade Secret Law, as the earliest instrument for software protection, is still considered an indispensable supplementary protective measure.
However there are loopholes in any of these laws above, though each of them can provide protections to software technology by certain degree. Besides, some gray zones exist among these laws, which make the effective comprehensive protection of software technology impossible.
Given the fact that these laws are not designed for software protection and do not deal with the unique characteristics of software, the author holds that a law for software protection therefore should be drafted .
引言
自從1969年IBM公司首次將計算機軟件和硬件分開出售以來，軟件交易就從硬件交易中分離出來，軟件產(chǎn)業(yè)也得到了迅速的發(fā)展。這給全世界以及人們的工作、生活都帶來了深遠的影響，計算機軟件的價值也受到了人們更多的重視，因為軟件常常會帶來巨大的經(jīng)濟效益和社會效益。對于如何充分利用法律武器保護計算機軟件的知識產(chǎn)權，一直是人們關注和研究的熱門話題。
在未采用著作權法保護計算機軟件以前，世界各國均將計算機軟件作為商業(yè)秘密來進行保護。但是只有美國等個別國家進行了專門的商業(yè)秘密立法，多數(shù)國家有關商業(yè)秘密法的內(nèi)容都分別規(guī)定在其他法律當中。此后，由于美國的堅持，現(xiàn)在多數(shù)國家已經(jīng)將軟件納入著作權法保護的范圍，但是由于著作權法只保護軟件的表達，軟件權利人期待能夠更有效的保護軟件思想的法律出現(xiàn)。
大多數(shù)國家一開始都認為計算機軟件是一種思想方法，因此根據(jù)各國的專利法，無法成為專利法保護的客體。但隨著時間的推移人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體，能夠實現(xiàn)一定的功能時，許多國家的專利法最終承認計算機軟件作為軟件與硬件設備結合的整體中的一部分可得到專利法的保護。
隨著計算機軟件商品色彩的日益濃重，從商標法角度保護軟件，逐漸成為保護軟件的又一重要途徑。
目前，世界范圍內(nèi)對計算機軟件的法律保護已經(jīng)形成了著作權法、專利法、商標法以及商業(yè)秘密法等多部知識產(chǎn)權法綜合保護的局面。從表面上看，對計算機軟件的保護不可謂不完善，但實踐中卻由于各種各樣的原因，無法做到對軟件切實的保護。
本文將針對上述法律的各自的特點分別從各知識產(chǎn)權法保護軟件的內(nèi)容、條件、權利、責任等方面進行分析，進而表明筆者對于計算機軟件保護方式選擇的看法和意見，呼吁采取以專門立法的方式來保護計算機軟件的知識產(chǎn)權，并對計算機軟件專門立法提出幾點建議，以期實現(xiàn)專門立法的意義，達到較好的保護效果。
一、概述計算機軟件與知識產(chǎn)權法
（一）計算機軟件概述
1、計算機軟件的概念
（1）、各國對計算機軟件的定義
對于計算機軟件的概念，世界各國目前并沒有達成一致的定義。大多數(shù)國家和國際組織都參考了世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）對計算機軟件定義的基本原則和理念，并結合本國的實際情況加以修訂。
①、1978年世界知識產(chǎn)權組織發(fā)表的《保護計算機軟件示范條例》中將計算機軟件的概念闡述為：計算機軟件包括程序、程序說明和程序使用指導三項內(nèi)容�！俺绦颉敝敢晕淖帧⒋a、圖形或其他任何形式表達的能夠使計算機具有信息處理能力，在與計算機可讀介質結合為一體后，用以標志一定功能，完成一定任務或產(chǎn)生一定結果的指令集合。“程序說明”指用文字，圖解或其他方式，對計算機程序中的指令所作的足夠詳細、足夠完整的說明和解釋�！俺绦蚴褂弥笇А笔侵赋顺绦蚝统绦蛘f明以外的，用以幫助理解和實施有關程序的其他輔助材料。
②、美國在1980年修改的版權法中的第101條將計算機程序定義為“是一組旨在直接或間接用于計算機以取得一定結果的語句或指令�！贝撕螅滞ㄟ^聯(lián)邦法院的判例，把源程序、目標程序、固化在只讀存儲器中的程序、系統(tǒng)程序和應用程序都歸為計算機程序，并納入著作權法的保護范圍。
③、日本在其1985年頒布的著作權法修改草案中對計算機程序作出了如下的定義：“能使計算機完成某種功能的一組指令”，并明確規(guī)定，計算機程序“不包括為完成程序作品而使用的程序語言、規(guī)則和方法。”其中，程序語言是指表達程序用的文字、符號或文字和符號的組合�？梢�，日本沒有把文檔包括在計算機軟件之內(nèi)。
（2）、我國《計算機軟件保護條例》對計算機軟件的定義
《中國大百科全書》對計算機軟件所做的解釋是計算機系統(tǒng)中的程序和有關的文件。程序是對計算任務的處理對象和處理規(guī)則的描述；文件是為了便于了解程序所需的資料說明。《計算機發(fā)展簡史》中提到，所謂計算機軟件，是指使用計算機和發(fā)展計算機效率的一套程序系統(tǒng)和文件。它包括計算機各種語言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應用程序、各種維護和使用手冊、程序說明和框圖等。軟件是用戶和計算機硬件之間的接口與橋梁。
在1991年，我國發(fā)布了《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《軟件條例》），該條例中對“計算機軟件”所作的界定同時考慮了我國軟件開發(fā)的實際與國際上通常的意見，并與世界知識產(chǎn)權組織所下的定義在原則上保持了一致。該條例對計算機軟件的定義如下：
①、計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。
②、計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，源程序與目標程序就其邏輯功能而言不僅內(nèi)容相同，而且表現(xiàn)形式相似，二者可以互相代換，終極結果一致。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。
③、文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法。如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。
顯而易見，我國將文檔視為計算機軟件的一個組成部分，這是與其他國家的定義不同的。但是，文檔與計算機程序不同，計算機程序是用機器語言編寫而成，而文檔是由自然語言或由形式語言編寫而成的。因此，在世界上除了我國以外，其他國家并不將文檔視為計算機軟件。
應該注意的是，我們在研究計算機軟件的法律保護問題的時候，討論的重點是計算機程序的法律保護。
2、計算機軟件的特征
計算機軟件除了具有知識產(chǎn)權的一些共同的特性外，還具有其自身獨特的技術特征和法律特征，在理解和掌握計算機軟件這一概念時，應注意以下基本要點和特點：
（1）、計算機程序的表現(xiàn)形式多種多樣，呈現(xiàn)出其作品性，可以通過不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體來表現(xiàn)。伴隨著新技術的不斷涌現(xiàn)，計算機程序的表現(xiàn)形式也將會日新月異。
（2）、計算機程序具有創(chuàng)作開發(fā)的高技術性。軟件的創(chuàng)作開發(fā)一般是經(jīng)有組織的群體按照精細的分工協(xié)作，借助現(xiàn)代化高技術和高科技工具生產(chǎn)創(chuàng)作的，自動化程度高。 計算機軟件是人類的智力成果，它凝聚了人們潛心鉆研與開發(fā)的時間和精力。計算機軟件具有開發(fā)復雜、工作量大、周期長、投資額高等特點。
（3）、計算機軟件的思想與形式互相滲透，難以分割。它不僅是人類思維所形成的作品，而且也是一種技術方案，是兼?zhèn)渫淖肿髌废嗨频谋憩F(xiàn)形式與實用工具的功能這兩種特性的統(tǒng)一體。
（4）、計算機程序功能性。計算機程序是使用、操作計算機必不可少的工具，具有高度的價值含量，其重要性不言而喻。計算機程序與一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用�？梢哉f計算機程序的功能只有通過對程序的運行及使用才能充分的體現(xiàn)出來。有的學者將計算機程序的特性歸納為以下三點：①程序具有序列性，即程序是代碼化指令序列、符號化指令序列和符號化語句序列；②程序具有可執(zhí)行性，即程序一定是可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的；③程序具有目的性，即一個程序在計算機中運行后要達到一定預期的結果。
（5）、計算機軟件具有極易復制、極易改編的特點，而且復制改編的成本低、費用小，很容易被他人肆意的復制盜用和篡改。
（6）、計算機軟件的更新迅速、發(fā)展快，生命周期短。一般而言，軟件的壽命大致為3~5年，較短的為1~2年，甚至更快。而且，隨著計算機技術的蓬勃發(fā)展，軟件的更新周期將會越來越短。
（二）計算機軟件與知識產(chǎn)權的關系
1、知識產(chǎn)權概述
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