[ 周旋 ]——(2001-5-16) / 已閱72802次
在人類歷史發(fā)展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。
例如，如果一個社會還沒有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發(fā)生沖突。特別在中國這樣的發(fā)展中國家，還有廣大的農(nóng)村，而且城市地區(qū)的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。 此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養(yǎng)育子女、承擔家務(wù)，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產(chǎn)——也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經(jīng)驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經(jīng)濟后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調(diào)控手段，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時，又保障了“離婚自由”的實現(xiàn)。[12]
四、 離婚之精神損害賠償制度的內(nèi)容
我國臺灣學(xué)者認為，關(guān)于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)的違反而侵害到對方之配偶權(quán)等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權(quán)行為之要件，而離婚本身即為構(gòu)成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構(gòu)成侵權(quán)行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。[13]學(xué)說上有認為臺灣民法 1506條第2款之非財產(chǎn)上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。
離因損害和離婚損害都能發(fā)生精神損害，但兩者還是有很大區(qū)別的：
首先，兩者構(gòu)成要件不同。離因損害精神賠償，其實質(zhì)是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構(gòu)成侵權(quán)行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結(jié)婚生活的期待感，導(dǎo)致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監(jiān)護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權(quán)行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發(fā)生的原因構(gòu)成侵權(quán)行為產(chǎn)生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發(fā)生的原因，對這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護政策則較為妥當。對這種損害，最早規(guī)定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的臺灣民法，1941年的法國民法典等都有規(guī)定。如《法國民法典》第216條規(guī)定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害�！度毡久穹ǖ洹返�151條第2款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。
其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權(quán)行為之規(guī)定而為請求，屬于財產(chǎn)法上之規(guī)定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權(quán)行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規(guī)定。[14]
筆者以上述區(qū)分為基礎(chǔ)，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償。
（一）對于離婚之精神損害，會不會導(dǎo)致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應(yīng)如何繼受？
配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯行為導(dǎo)致其婚姻關(guān)系破裂，而遭受的非財產(chǎn)上損害自可請求精神損害賠償。權(quán)利受到侵害法律就應(yīng)當提供救濟的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當然，法律應(yīng)設(shè)計嚴格的構(gòu)成要件以控制濫用：
1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。
2、須有精神損害的事實發(fā)生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚，無過錯配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。
3、須有因果關(guān)系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。
4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。
我國法律除在親屬法中規(guī)定以上要件外，還可通過規(guī)定精神損害賠償請求權(quán)的行使時間、給付方式、數(shù)額限制等加以調(diào)控，以防止其濫用。
（二）離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍是什么？
在第三者插足引起婚姻破裂發(fā)生精神損害賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，這些問題是不無討論余地的。
這涉及到對婚姻本質(zhì)的認識。臺灣學(xué)者林秀雄曾以頗具現(xiàn)代化的康德婚姻理論為基礎(chǔ)，探討了通奸當事人的責任問題。我國學(xué)者傳統(tǒng)上認為自由婚姻是以愛情的專一性和排他性為基礎(chǔ)的，而否認婚姻與利益密切相關(guān)。但婚姻即使在現(xiàn)代也不可能如理想主義者所設(shè)想的那樣僅僅關(guān)涉性和情愛，它一直關(guān)涉利益及其分配。真正堅持離婚自由的一個關(guān)鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預(yù)期的利益，并且要能夠?qū)嶋H有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或?qū)Φ谌哂枰詰土P�；诖�，筆者認為康德的婚姻理論對于我國的婚姻家庭立法亦有相當大的借鑒意義，特此闡述。
康德認為婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關(guān)系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對物的對人權(quán)”。所謂之“對物權(quán)”是得以對抗天下萬人之絕對的觀念的權(quán)利，亦即近似于物權(quán)。其所謂之“對人權(quán)”是對于作為自由意思主體的法人格者的請求權(quán)，亦即近似于債權(quán)。而發(fā)生此二權(quán)利之基礎(chǔ)是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之“契約自由”原則。夫妻基于相互支配關(guān)系而擁有之權(quán)利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權(quán)。此貫徹者近代市民社會之“所有權(quán)不可侵”原則。林認為，康德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一妻制的本質(zhì)，同時將近代民法的兩大基本原則——契約自由與所有權(quán)不可侵——導(dǎo)入婚姻關(guān)系，確實有其獨到之見解。[15]
筆者以為，康德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質(zhì)說明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權(quán)、侵害婚姻關(guān)系的可能性。因此，從理論上說，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。從實踐上來看，確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關(guān)系破裂的事實存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補償?shù)淖饔茫疫�具有一定的慰撫作用，從而較好地發(fā)揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利于受害方開始新的生活，對維護社會秩序是有積極意義的。至于反對將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問題乃事實認定問題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開論述。
（三）離婚之精神損害賠償請求權(quán)可否讓與和繼承？
一般認為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權(quán)為一身之專屬權(quán)，尤其是權(quán)利行使上之專屬權(quán)，即權(quán)利之行使與否，專由權(quán)利 人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性。[16]
精神上損害賠償請求權(quán)是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權(quán)，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權(quán)不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規(guī)定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權(quán)已依契約承認或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權(quán)的意思，則此專屬權(quán)已轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，自是可以轉(zhuǎn)讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。
（四）離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則？
我國臺灣民法第1056條規(guī)定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限�！币来艘�(guī)定，損害賠償可分為財產(chǎn)上與精神上之損害賠償兩種。財產(chǎn)上之損害賠償須對方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權(quán)之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應(yīng)以其無過錯為原則，法官可依“過錯相抵”原則裁判之。
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